בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

 

ע"פ  9274/08

 

בפני:  

כבוד השופטת ע' ארבל

 

כבוד השופט א' רובינשטיין

 

כבוד השופט ח' מלצר

 

המערער:

פלוני

                                          

 

 

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבה:

מדינת ישראל

                                          

ערעור על הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 23.3.08 בתיק פ"ח 1038/07 שניתנה על ידי כבוד השופטים: א' שהם, י' שבח וש' ברוך

                                          

תאריך הישיבה:

י"ד באלול התשס"ט

(3.9.2009)

 

בשם המערער:

עו"ד אביגדור פלדמן, עו"ד חיים יצחקי

 

בשם המשיבה:

עו"ד מיטל בוכמן-שינדל

 

 

פסק-דין

 

השופט א' רובינשטיין:

 

א.           ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטים שהם, שבח וברוך) מיום 25.3.08 בתיק פ"ח 1038/07, בגדרו הורשע המערער בכך שבמסגרת "טיפולים" שכביכול העניק למתלוננת, ביצע בה מעשים מגונים בשני מקרים, תוך שהציג את המעשים – במרמה – כחלק מן ה"טיפול", ובמקרה שלישי ביצע בה אונס. בית המשפט גזר עליו 3 שנות מאסר בפועל; 18 חודשי מאסר על תנאי; ופיצוי כספי למתלוננת בסך 100,000 ש"ח.

 

העובדות כפי שנקבעו בבית המשפט קמא

 

ב.            כתב האישום שהוגש נגד המערער כלל שלושה אישומים בעבירות מין שנעברו במתלוננת באפריל-מאי 2004. בשני האישומים הראשונים הואשם במעשים מגונים, לפי סעיף 348(א) יחד עם סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977; ובשלישי – באינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. בפתח הדברים יובהר, כי בגדרי הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט קמא ושיפורטו להלן, נתקבלה גירסת המתלוננת ונדחתה באופן כמעט מוחלט גירסת המערער, וזאת על סמך ממצאי מהימנות ושאר ראיות. יצוין כבר כאן, כי המערער הכחיש את גירסת המתלוננת באשר למעשים מיניים, ואף כי היו שינויים מהותיים בין גירסתו במשטרה לזו שבבית המשפט, הם לא נגעו לעצם ההכחשה. על כן תובא כאן תמצית הפרשה בעקבות קביעותיו של בית המשפט קמא. הנה היא: בתקופה המדוברת (אפריל-מאי 2004), התמודדה המתלוננת, שהיתה כבת 22, עם לבטים וקשיים אישיים שונים; המערער, בן 68 בעת ההיא, פגש בה שעה שעבדה במקום עבודתו שלו כנציגת חברה המספקת ציוד ושירותי תקשורת.

 

ג.            במהלך שיחה עם המתלוננת בחדר העסקים (מרכז השירות העסקי) של החברה מטעמה עבדה, סיפר לה המערער כי הוא בעל אנרגיות מיוחדות שבאמצעותן הוא מסייע לאנשים, והציע לסייע לה. בהמשך, נפגשו השניים במכוניתו של המערער, שם "איבחן" המערער את בעיותיה של המתלוננת, שאל אותה שאלות אינטימיות, וסיפר לה על יכולותיו הטיפוליות בנשים. לשם הוכחת דבריו, התקשר המערער למטופלת שלו, לטענתו (להלן שולי), ושוחח עמה בדיבורית, כך שהמתלוננת שמעה את הדברים, אשר כללו שפה וולגרית בעלת קונוטציה מינית, וכן תיאם ביקור אצלה עם "מטופלת". חשדותיה של המתלוננת למשמע הדברים הופסו על ידי המערער בהסברים שונים. בהמשך, נתן המערער למתלוננת הוראות לביצוע מעין טקס אינטימי, ובשיחתם הבאה ביקש לברר אם עשתה את שהטיל עליה. בשלב זה, נוכח אופיו של הטקס, ביקשה המתלוננת מהמערער לטפל בה מבלי שהדבר יהא קשור לאברי מינה. במועד מאוחר יותר הגיעה המתלוננת יחד עם המערער לביתה של שולי, וזו סיפרה למתלוננת, כי המערער עזר לה רבות בחייה. בנוכחות שולי, שאל המערער את המתלוננת שאלות אינטימיות שונות. בסוף הפגישה נתקלו המערער והמתלוננת בבעלה של שולי בשביל הכניסה לבנין, ולימים העיד הבעל על כך. לאחר מכן ניסה המערער לנשק את המתלוננת על פיה, אך היא התנגדה. בתגובה הסביר לה המערער, שככל שתיתן לו להתקרב אליה, כך יוכל להעביר לה אנרגיות ולעזור לה. בפגישתם הבאה בבית שולי, נכנסו השניים לחדר השינה לשם טיפול, כשדלת החדר נותרה פתוחה, ושולי נכחה בבית. המערער הורה למתלוננת לשכב על המיטה ועיסה את רגליה; הוא גם הורה לה להתפשט, אך היא סירבה, וביקשה כי לא ייגע בה במקומות שהצניעות יפה להם. בשלב מסוים נגע המערער בישבנה של המתלוננת, ולמרות בקשותיה החוזרות שיפסיק, המשיך במעשיו, תוך שהוא מסביר כי אינו מפיק מהדברים הנאה מינית, אלא רק מבצע בה טיפול כדי לעזור לה. אירוע זה הוא הבסיס לאישום הראשון במסגרתו הורשע המערער.

 

ד.            המערער והמתלוננת נפגשו פעם נוספת בביתה של שולי לשם טיפול. בהזדמנות זו הורה המערער למתלוננת להסיר את חולצתה ולפתוח את חזייתה, ואז הניח אבנים "טיפוליות" בקוטר ביצה על שדיה תוך שהוא נוגע בהם. המתלוננת נרתעה מכך, ובתגובה העיר לה המערער שהיא מתנהגת כמו ילדה קטנה. לאחר מכן ביקש להחדיר אבן לאיבר מינה, אך המתלוננת התנגדה, ולאחר שכנוע הסכימה לשים את האבן בעצמה, וכך היה. לאחר מכן נגע המערער בגופה של המתלוננת, כולל בחזה, בטנה ורגליה, ואמר כי הוא מקוה שהיא מפיקה מהדבר הנאה מינית, כי מכך נובע שהטיפול פועל את פעולתו. אירוע זה הוא הבסיס לאישום השני. יצוין, כי במהלך מפגשיהם ושיחותיהם הטלפוניות, חזר המערער והסביר למתלוננת כי ישנם דברים רבים הנעלים מהבנתה, כי כל רצונו הוא לעזור לה בפתרון בעיותיה, כי עליה לשמור על יחסיהם בסוד פן ייפגעו אנרגיות הטיפול, וכי אל לה להיות כפוית טובה, חשדנית, סגורה וילדותית אל מול הטיפולים שהוא מעניק לה "בהתנדבות" ומטוב ליבו.

 

ה.           שוב נפגשו המתלוננת והמערער בביתה של שולי. בהוראת המערער הסירה המתלוננת את חולצתה אך סירבה להסיר את מכנסיה, דבר אשר גרם למערער לגעור בה עד אשר התרצתה; אז נגע המערער בישבנה של המתלוננת והחמיא לה על מראיה. בהמשך, בעודה שוכבת על המיטה, נגע המערער בחזה ובאיבר מינה מעל התחתונים, ואף החדיר ידיו תחת תחתוניה ונגע באיבר מינה. משקפצה המתלוננת, הרגיע אותה המערער בטענה שהוא מרפא אותה, ולאחר מכן החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה, ולמרות בקשותיה החוזרות כי יניח לה, המשיך במעשיו ואף נשכב עליה ונישקה. בשלב זה קפאה המתלוננת ונותרה כמאובנת; אז פתח המערער את מכנסיו, הוציא את איבר מינו ונשכב מעליה. המתלוננת החלה לצעוק ודחפה את המערער מעליה. מאוחר יותר התנצל המערער. זהו אירוע האונס נשוא האישום השלישי.

 

ו.             במענה בכתב לכתב האישום (מיום 13.5.07) כפר המערער בכל המיוחס לו, ואישר רק שנהג להגיע לחדר העסקים של החברה בה עבדה המתלוננת במקום עבודתו שלו. כן אישר המערער שפגש את המתלוננת במכוניתו, וזאת לשם התקנה טכנית מסוימת (יצוין, כי בחקירתו במשטרה, הכחיש המערער ישיבה עם המתלוננת ברכב, ולאחר מכן הודה בכך, אך טען שאינו זוכר את הנסיבות). הוא טען, כי במועד כלשהו הגיע לבית שולי, ידידתו, על מנת לקבל ממנה בגדים לנכדיו, שם פגש את המתלוננת שהגיעה למקום כדי להיעזר בשירותי התפירה של שולי. בעדותו בבית המשפט המשיך המערער לכפור במיוחס לו, אך העלה גירסה חדשה לאירועים, לפיה קשריו עם המתלוננת נגעו להתעניינות שהביע ברכישת מכשירי תקשורת, ורצונה של המתלוננת למכור לו ולשולי ידידתו מכשירים אלה. הוא הכחיש מכל וכל כי עסק בטיפול (ראו למשל עמ' 185-184 ועמ' 210 לפרוטוקול).

 

הכרעת בית המשפט קמא

 

ז.             בית המשפט נתן אמון מלא בעדות המתלוננת; זו נסקרה בהרחבה תוך פירוט הטעמים למתן האמון. כן נקבעה מהימנותם של עדים אחדים מטעם התביעה: חברתה לעבודה של המתלוננת, אם המתלוננת והפסיכולוגית שלה, שבית המשפט מצא בעדויותיהן חיזוק לגירסת המתלוננת. העדות הללו אמנם התייחסו לגירסה שגוללה המתלוננת בפניהן לאחר מעשה, אך עם זאת, לאמה סיפרה המתלוננת, ככל הנראה, גם בזמן אמת על פגישתה עם המערער, ועל כוונתה לקבל ממנו ייעוץ. עד תביעה נוסף היה בעלה של שולי. בית המשפט אמנם הטיל ספק במהימנותו, אך עם זאת קבע, כי עדותו אישרה את המפגש המשולש בכניסה לבית שולי, ותומכת בראיות התביעה.

 

ח.           לענין עדות המערער, קבע בית המשפט כי גירסתו עברה שינויים מהותיים בין חקירתו במשטרה לבין עדותו בבית המשפט, וכי אין ליתן בה אמון. המערער טען שחלק מן הדברים הרשומים בהודעתו במשטרה לא נאמרו על ידיו. עם זאת, בעת חקירת השוטר גובה ההודעה בבית המשפט, לא נדרשה הסניגוריה בפירוט לנושא, ובית המשפט קבע, כי הימנעות זו פועלת לחובת המערער. בנוסף, נקבע כי הימנעות ההגנה מעימות המתלוננת עם גירסת המערער (שהועלתה לראשונה בעדותו בבית המשפט), לפיה ניסתה המתלוננת לשדל את המערער לרכוש מכשירי תקשורת, פועלת אף היא לחובתו. בית המשפט התרשם, שגירסת המערער בעדותו הומצאה לצורך המשפט, וקבע כי מדובר בעדות כבושה, הכוללת אמירות מופרכות – ובכך נמצא חיזוק נוסף לגירסת המתלוננת. בית המשפט לא נתן אמון בעדות אשת המערער, וקבע כי מדובר בעדות מתואמת ו"תפורה". בית המשפט הוסיף וקבע, כי טענת המערער לפיה ביקשה המתלוננת להעליל עליו, אינה אמינה. ראשית, נקבע כי לא הוצגה סיבה בשלה תרצה המתלוננת לעשות זאת. שנית, נאמר כי אילו היה מדובר בעלילה, יכולה היתה המתלוננת להציג סיפור חמור יותר, ואילו גירסתה היתה מתונה וזהירה. לבסוף, נאמר כי אילו היה המדובר בעלילה, סביר שהיתה המתלוננת מגוללת סיפור אשר היה מציג אותה עצמה באור שלילי פחות מן הסיפור שסיפרה בפועל.

 

ט.           בית המשפט דן בהשלכות העובדה ששני הצדדים נמנעו מהעדת שולי, אשר בביתה התרחשו האירועים נשוא כתב האישום. נקבע, כי התביעה הניחה תשתית ראייתית מוצקה דיה להרשעת המערער, וכי ספק אם העדת שולי היתה מבהירה את הנקודות השנויות במחלוקת. עוד צוין, כי אף ההגנה נמנעה מהזמנתה לעדות. נקבע, כי בנסיבות הענין, הימנעות התביעה מהעדת שולי אינה צריכה להיזקף לחובתה, אך כי אפילו נזקפה, לא היה בכך כדי לשנות מן התוצאה הסופית.

 

י.             בית המשפט התמודד גם עם טענות הגנה אחרות. ראשית, לענין הטענה כי המעשים המתוארים באישום הראשון והשני אינם עולים כדי מעשים שנעשו לצורך סיפוק מיני (כדרישת סעיף 348(ו) לחוק העונשין), קבע בית המשפט כי מעשי המערער, שהוא, על פי עדותו, נעדר יכולות טיפוליות, נעשו תוך מרמה באשר למהות המעשה, כאשר הציג את מעשיו כחלק מטיפול; וכי אופי המעשים, כמו גם אירועי המקרה השלישי (שאין חולק כי הוא מיני באופיו) המקרין אחורנית על כלל המעשים, מורים על מעשים לשם "גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים", כלשון הסעיף הנזכר בהגדרת "מעשה מגונה". שנית, לענין טענת המערער כי באירוע האונס התאבנה המתלוננת ולא הביעה התנגדות שניתן היה להבינה, קבע בית המשפט כי לכל אורך האירוע הביעה המתלוננת התנגדות למעשי המערער, שעה שביקשה ממנו שוב ושוב לחדול ממעשיו, ואילו זה סירב להקשיב והמשיך בשלו.

 

תמצית טענות המערער

 

יא.         הערעור מוסב על הכרעת הדין (לא על גזר הדין). המערער מציג שורה של סתירות לכאורה ואי-בהירויות בעדות המתלוננת, וטוען שמדובר בסיפור בדים שלמדה על פה, ולפיכך לא הצליחה לענות על שאלות שחרגו מן ה"סיפור המשונן". הוא תמה על כך שלגירסתה, למרות היותה בחורה משכילה, נפלה קרבן לסיפור כה מוזר, ואף לא עצרה לשאול את המערער על אודות מקור "כוחותיו" ודרך טיפולו, ולא הפסיקה את הפגישות עמו, למרות אירועים שעשויים היו להדליק נורת אזהרה אצל מרבית בני אנוש. לגבי העדויות המחזקות, טוען המערער כי אין ליחס להן משקל של ממש, נוכח העובדה שהן נשענות על ידיעה בדיעבד ובדרך של שמועה. לענין עדות בעלה של שולי, טוען המערער שאינה סותרת את גירסתו, לפיה אכן נפגש באקראי עם המתלוננת ועם העד (יצוין, כי בחקירתו במשטרה הכחיש המערער כל מפגש שכזה, והודה בו רק במסגרת עדותו בבית המשפט).

 

יב.          לטענת המערער, יש לזקוף את אי העדתה של שולי, שעל מקומה המרכזי אין חולק, לחובת התביעה. המערער מדגיש כי במקרה דנן היתה העדה מצויה בהישג יד ולא היתה חשודה, ועל כן לא היה קושי לזמנה לעדות. עוד הוסבר, כי ההיגיון מאחורי דרישת ההנמקה במקרה של הסתמכות על עדות יחידה בעבירות מין יסודו בכך, שדברים כגון דא מתרחשים על פי רוב ב"חדרי חדרים", אך במקרה דנן לא זה היה המצב, בשל נוכחותה של שולי בבית.

 

יג.          נוכח טענותיו האחרות, טוען המערער כי הנמקת בית המשפט קמא אינה מספקת. בפרט, נוכח טענתו בדבר חולשת גירסתה של המתלוננת, טוען המערער כי נדרשה הנמקה חזקה במיוחד, וכי בית המשפט לא עמד בחובה זו. עוד טוען הוא, כי ההנמקה לוקה בחסר בשל היותה מעגלית: הדיוק שייחס בית המשפט למתלוננת יכול שיהיה דיוק לגבי סיפור שהמציאה ושיננה, וההוגנות וחוסר ההעצמה, שיוחסו לה אף הם, אינם נכונים אם סיפורה בדוי.

 

יד.          לחלופין, ביקש המערער להבחין בין עניינו לבין פרשת פלח (ע"פ 7024/93 פלח נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 2), עליה הסתמך בית משפט קמא, מקרה שבו הורשע פסיכולוג במעשים מיניים כלפי מטופלות. לטענתו, בעוד שפלח היה פסיכולוג, בעל מקצוע מוכר שגבולות הטיפול בו מוכרים, הציג עצמו המערער כמטפל בסוג טיפול לא נודע, שאין דרך לאמוד את גבולותיו המותרים. נטען, כי בנסיבות אלה, לא הוכח שהמעשים המיוחסים חרגו מאותו טיפול, וממילא לא הוכחה מרמה. לבסוף, חוזר המערער על הטענה, לפיה לא הביעה המתלוננת התנגדות למעשים באירוע האונס. לפי טענתו, בסופו של דבר התרצתה המתלוננת, ובשל כך המשיך במעשיו, ולא היה יכול להיות מודע לאי הסכמה ככל שאכן היתה כזאת, במיוחד בשל קפאונה של המתלוננת בשלב האחרון.

 

תמצית טענות המשיבה

 

טו.         לשיטת המשיבה, לא הצביע המערער על טעמים מיוחדים וחריגים שיצדיקו התערבות בהכרעת בית המשפט קמא, אשר התבססה על התרשמות ישירה מן הראיות והעדים, ואלה נבחנו על ידו לעומק. עוד נאמר, כי הטיעונים המועלים כעת לענין המהימנות נדחו כבר על ידי בית המשפט קמא. לענין חובת ההנמקה, טוענת המשיבה כי אין מדובר בהסתמכות על "עדות יחידה", מאחר שבית המשפט מצא לעדות המתלוננת חיזוקים שונים. המשיבה מוסיפה, כי לא ברור כיצד פגעה אי העדתה של שולי במערער, במיוחד נוכח העובדה שאילו חפץ בכך, יכול היה בא כוחו לזמנה לעדות בעצמו (ועוד, הוא הודה בפני בית המשפט קמא, כי חשש שמא ייצא שולחו ניזוק מהעדות). המשיבה מדגישה, כי שולי נחקרה במשטרה וחומר הראיות היה בידי שני הצדדים, שבחרו שניהם להימנע מהזמנתה. לבסוף חוזרת המשיבה על טענתה, כי חומר הראיות שהוצג הספיק כדי להוכיח אשמה מעל לספק סביר, ולכן אין באי העדתה של שולי כדי לפעול לחובת התביעה.

 

טז.         לענין טענותיו החלופיות של המערער בנושא המרמה, המשיבה סבורה כי הלכת פלח אינה מגבילה עצמה לסוג טיפול זה או אחר, אלא רלבנטית לכל מקרה בו מוצגים מעשים מיניים כמעשים אחרים, טיפוליים, והרמייה היא אשר משיגה את הסכמת הנפגעת. המשיבה אף מפנה למקרים "לא שיגרתיים" אחרים (ע"פ 4152/90 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 5097/07 פחימה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) – להלן פרשת פחימה). לטענת המשיבה, דברי המערער למתלוננת מצביעים באופן ברור על מרמה הנוגעת לאופיים המיני של המעשים, כאשר הוא הציגם כמעשים טיפוליים אשר אין הוא מפיק מהם כל הנאה מינית. בענין אירוע האונס, מזכירה המשיבה את דברי ההתנגדות של המתלוננת לאורך שלבי האירוע, ומוסיפה, כי נוכח זאת, ובמסגרת הסיטואציה ה"טיפולית", הנטל היה על המערער להראות שהמתלוננת התרצתה והסכימה למעשים, כפי שהוא טוען עתה – אך המערער דבק כל העת בגירסתו שהדברים כלל לא היו ולא נבראו.

 

הדיון בבית משפט זה

 

יז.           בדיון בפנינו נטען מטעם המערער, כי זהו מקרה חריג המצדיק התערבות בממצאי מהימנות; עוד טען בא כוח המערער כי החלטת ההגנה שלא לזמן את שולי לעדות, היתה החלטה טקטית: נוכח תגובות השופטים בבית המשפט קמא במהלך המשפט, חששה ההגנה כי בית המשפט לא יקבל את עדותה אם תובא בפניו; המשיבה הסבירה מנגד כי היו לשולי אמירות סותרות, והיה חשש כי תשקר כדי להגן על המערער.

 


הכרעה

יח.         לאחר העיון, מסקנתי היא כי אין להיעתר לערעור. הנימוקים לכך יפורטו להלן.

 

מהימנות העדויות

 

יט.         הכרעת בית המשפט קמא מבוססת רובה ככולה על ממצאים שבעובדה ומהימנות. הלכה מושרשת היא כי אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בממצאים מעין אלו (מלבד במקרים חריגים), בעיקר נוכח יתרונה הניכר של הערכאה הדיונית, אשר בידה להתרשם באופן בלתי אמצעי מן העדויות (ראו ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 640); לדיון במיוחד בתחום האזרחי ראו ד"ר ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית: מבוא ועקרונות יסוד (מה' 2, 2008), 224. לאמור משנה תוקף שעה שעסקינן בעבירות מין: "במקרה כזה, מעצם טיבו, עוסקת העדות בנושא שהוא טראומטי ואינטימי כאחד, ולפיכך מתעורר, לעתים, קושי במתן עדות ברורה ורהוטה. בנסיבות כאלה, הטון, אופן הדיבור, שפת הגוף, וכל אותם גורמים שאינם שייכים ישירות לעולם התוכן, מקבלים משקל חשוב עוד יותר" (ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2), 419, 426-425, מפי השופטת חיות; וראו גם ע"פ 3793/06 ג’ ו’ נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).

 

כ.            סבורני, כי אין המקרה שלפנינו נכלל בקהלם של החריגים להלכה בדבר התערבות בממצאי מהימנות ועובדה (ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 690, 696). בית המשפט המחוזי ביסס את ממצאיו בראש וראשונה על עדותה של המתלוננת, בקבעו כי עדות זו מהימנה עליו, ופירט בפסק דינו בהרחבה את הנימוקים שהובילוהו להסתמך עליה:

 

"...המתלוננת עשתה עלינו רושם מצויין. מדובר באשה צעירה... ניכר היה בה שהאירועים נשוא כתב האישום הותירו בה את חותמם בצורה משמעותית ביותר. היא היתה נסערת לכל אורך עדותה, בכתה ללא הרף, אך חרף זאת מסרה עדות רהוטה, הוגנת, לא מעצימה ומדויקת להפליא. עוד ראוי לציין שלכל אורך עדותה ניכר היה בה שהתנהגותה שלה במהלך האירועים יצרה בה תחושות אשמה קשות, על עצם הקלעותה לסיטואציה... במהלך החקירה הנגדית, הלא-פשוטה והממצה... ענתה על השאלות הנוקבות שנשאלה בהגינות, ביושר ובכנות מלאים... אנו נתנו אמון מלא בעדותה של המתלוננת. ניכר היה שדבריה אמת, שהיא מקפידה לדייק ולדקדק מבלי להעצים ולו במעט את האשמותיה כלפי הנאשם, אף שהדבר היה בהחלט קל לביצוע, לו אכן היה מדובר בהפללה או בעלילת שווא" (עמ' 7-6).

 

 

אף אם נקבל את עמדת המערער, לפיה אין עדותה של המתלוננת "מושלמת", אין בהשגות שהעלה המערער כדי לקעקע את מסקנתו של בית המשפט המחוזי באשר למהימנותה. אם לא הצליחה המתלוננת לענות על שאלות מסוימות בחקירה נגדית, אם משום שזכרונה הכשילה ואם משום הלחץ שבמעמד, אין בכך כדי להסיק כי סיפורה בדוי, כפי שמבקש המערער לטעון. כנודע, כדי שערכאת הערעור תתערב בממצאי המהימנות שנקבעו בערכאה הדיונית, "לא מספיק להצביע על שורה של תמיהות, אפילו הן רבות, אלא צריך שתהיינה עובדות המראות בעליל שלא יכול היה השופט להתרשם כפי שהתרשם" (ע"א 525/78 סנובסקי נ' לבון, פ"ד לד(4) 266, 270, מפי השופטת בן-עתו). מעטים המקרים בהם עדות נפגע תהא חפה לחלוטין מפגמים, במיוחד כאשר אמור הדבר בעדות הניתנת זמן רב לאחר האירועים (כבמקרה דנן), והעוסקת בשחזור חויה טראומטית כעבירת מין (ראו בענין זה בע"פ 993/00 שלמה נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(6) 205, פסקאות 17 ו-31 לדברי השופטת שטרסברג-כהן, להלן פרשת שלמה; וכן ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פ"ד מח(1) 302, 317). "לפיכך, השאלה איננה אם קיימים אי דיוקים ואי התאמות בפרטים, אלא אם המקשה כולה היא אמינה ואם הגרעין הקשה של האירועים והתמונה הכוללת המתקבלת מן העדות והחיזוקים לה מאפשרת מסקנה בדבר אשמת הנאשם מעבר לכל ספק" (פרשת שלמה, פסקה 28 לדברי השופטת שטרסברג-כהן), ונראה שבענייננו התשובה לכך חיובית.

 

כא.        נוסף על כך, עצם "מוזרותו" של סיפור המעשה, אין בו כשלעצמו כדי לפקפק בגירסת המתלוננת. שהרי, לצערנו, נתקלים אנו דבר יום ביומו באנשים מן הישוב הנופלים קרבן לרמאויות מסוגים שונים, ויש להיזהר מחכמה שלאחר מעשה בנוסח – "הכיצד לא זיהיתם את הכזב?". בעולמנו המורכב, שבו בדידות, פחדים מרובים ואי ודאויות, יש לא מעט דוגמאות של אנשים שלא היית מצפה, על פי רקעם, כי ילכו למשל למציגים עצמם כ"מקובלים", לעושי מופתים, למבטיחי זיקה לכוחות עליונים. הוא הדין לאמונה במטפלים למיניהם. לא אחת יש באלה אחיזת עיניים; אך גם אנשים מן הישוב, בעיקר בצר להם מטעמים שונים, עשויים להיאחז בכל קש. אין לבוא עמם חשבון על שנוצלו חולשותיהם, גם אם יש להשתתף בצערם על שנפלו בפח יקוש. המערער דנא גרם למתלוננת באופן עקבי לחוש שמצבה בחיים קשה, שאין היא מסוגלת להתמודד עם בעיותיה בכוחות עצמה, שידיעותיה על החיים מועטות (שהיא "ילדה קטנה"), ושהיא זקוקה לו שיעזור לה. מעדות המתלוננת עולה, שדבריו של המערער התאימו לתחושות בלבול וחוסר ביטחון שחשה ממילא בעת ההיא, ועל כן נפלו על אוזן קשבת ומאמינה. בהקשר זה, כדברי השופטת ארבל בפרשת פחימה, אף אני סבור, כי אין "לנקוט בגישה ביקורתית או שיפוטית כלפי התנהגותה של האשה בהאמינה למרמה שהוצגה בפניה. כל מה שצריך לקבוע בית המשפט הוא האם אכן הושגה הסכמתה של האשה לקיום יחסי המין על בסיס המרמה שהוצגה לה על-ידי הגבר והאם היה הגבר מודע לכך" (פסקה 19). עוד לענין "מוזרות" הסיפור, מעדות המתלוננת עולה, כי בראשית הדרך עלו בה חשדות שונים, וכי המערער סיפק הסברים שונים לתהיותיה, ובעיקר, ביטל אותן כנובעות מאי-הבנה; כן עולה, כי ככל שעבר הזמן התחזק אמונה של המתלוננת במערער וחשדותיה פחתו, משחזר והסביר לה שכל כוונתו לעזור לה. לבסוף, אף מקובלת עלי עמדת בית המשפט קמא באשר לאי סבירות טענתו של המערער כי המתלוננת ביקשה להעליל עליו (ראו והשוו ע"פ 6251/94 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3), 45, 83 – 84; ע"פ 3974/92 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2), 565, 570).

 

כב.         בית המשפט סמך ידיו, כאמור, אף על עדות תביעה נוספות, וראה בהן ראיות מחזקות לגירסת המתלוננת. לא זו אף זו, בית המשפט התרשם שלא לטובה מעדותו של המערער, מחוסר העקביות שבין גירסתו במשטרה לבין זו שמסר בבית המשפט, וממופרכות דברים שאמר, וקבע כי בכל אלה יש כדי לחזק את גירסת המתלוננת.

 

העדות החסרה

 

כג.         הלכה ידועה היא, כי אם נמנע בעל דין מהצגת ראיה רלבנטית שבהישג ידו, ללא הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת כנגדו (ע"פ 11331/03 קיס נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 453). אמנם, במקרים מסוימים לא תיזקף הימנעות מהעדה לחובת הצד הנמנע. עמד על כך לאחרונה בית משפט זה, במקרה המזכיר את ענייננו מבחינת נטל הראיות:

 

"ככלל עד ייחשב רלבנטי לגירסתו של בעל דין מקום בו קיימת ציפייה הגיונית ומתבקשת בנסיבות המקרה כי בעל הדין ישמיע את העד המסוים לשם גילוי האמת וחקר העובדות כפי שאותו בעל דין טוען להן [ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 659 (1991)]... ענייננו במצב בו עדים אלו רלבנטיים לשני בעלי הדין. במקרים כגון דא, התשובה לשאלה על מי מהצדדים מוטלת 'החובה' להעיד את העדים, וכנגזרת ממנה ההנחה כי אם היו אלו מעידים הייתה עדותם תומכת בגירסת היריב, הינה פועל יוצא של התשובה לשאלה על מי מהצדדים רובץ נטל הבאת הראיה לצורך הענין שלשמו נדרשת העדות [ראו: ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ (לא פורסם, 5.10.06), פסקה 53...; ע"א 90/293 גרינהולץ נ' מרמלשטיין (לא פורסם, 28.12.94) פסקה ה'...; יעקב קדמי על הראיות - הדין בראי הפסיקה, חלק שלישי 1652 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2003)]. דהיינו, אי העדת עד רלבנטי שעדותו חשובה לשני הצדדים אינה בהכרח מערערת את גירסת בעל הדין אשר עליו מוטל נטל השכנוע בתיק ואשר נמנע מלהביאו לעדות, כאשר בעל הדין שעליו נטל השכנוע הצליח, מבלי להעיד את העד הרלבנטי, להביא ראיות מספיקות אחרות על מנת להעביר את נטל הבאת הראיות אל הצד השני. במצב דברים זה, עשויה אי העדת העד לפעול לרעת בעל הדין השני שעליו נטל הבאת הראיות כעת, על אף שאינו נושא בנטל השכנוע... הוא הדין בענין שלפנינו.

...ומכל מקום, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, ספק בעייני אם בני משפחתו הקרובים של המערער, ובעיקר הוריו, הינם בבחינת עדים רלבנטיים עבור התביעה, כאשר קיים חשש בלתי מבוטל כי עדים אלו יבקשו בעדותם, גם אם לא במתכוון, את טובתו של המערער ויתקשו למסור עובדות שעשויות לתחושתם לפעול לרעתו" (ע"פ 8994/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 20 לדברי השופט דנציגר, ההדגשה הוספה – א"ר).

 

           עם זאת, לא אוכל להימנע מאמור, כי לשיטתי יש הבדל בין התביעה לסניגוריה. התביעה מייצגת את הציבור; רמת השיקולים הטקטיים שעליה לשקול שונה – ופחותה – מזו של הסניגוריה הנאבקת על חפות הנאשם. הנאשם מייצג את עצמו בלבד. על התביעה, כנאמן הציבור, מוטל לדעתי ככלל, כגישה ערכית, להביא בפני בית המשפט את מלוא התמונה, את כל העובדות שבידה (כך אף הבעתי דעתי בעבר, בכל הנוגע לפירוט הנדרש בכתב האישום, ראו ע"פ 6392/07 מדינת ישראל נ' יחזקאל (לא פורסם), פסקה כ"ח; בש"פ 2489/09 בראודה נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה ב'), ולא כל שכן כך בראיה מרכזית למדי, ושיקולים טקטיים צריכים להיות משניים. זאת, שהרי "אין לדיין אלא מה שעיניו רואות..." (בבלי, בבא בתרא, קל"א, א), ואם לא יראו עיניו את מלוא התמונה, לא ייקל עליו לשפוט צדק. בת"פ (נצרת) 28/08 מדינת ישראל נ' שיבלי מציין השופט אברהם, בעקבות העדתם של מי שאין התביעה מבקשת ליתן בהם אמון:

 

"אומר, כי הבאתם לעדות של השניים נועדה לנהוג הגינות כלפי בית המשפט וכלפי הנאשם, שהרי השניים הם עדי הראיה האולטימטיביים (להוציא הנאשם) לאשר אירע... מתוך תקוה, כי השניים ישנו מן העמדה שהביעו בחקירתם במשטרה ויאמרו את אשר אירע באמת. אכן, תקוות המאשימה נתבדתה, אלא שבכך אין כדי להצביע על כשל במעשיה... אדרבה, טוב שכך עשתה".

 

זו היתה גם עמדת בא כוח המדינה, עו"ד י' חמודות בעיקרי טיעון בבית משפט זה בע"פ 1109/09 (לעניין פיצוי), כי הדבר נבע "ראשית לכל מאחריותה והגינותה [של התביעה - א"ר] להביא לפני בית המשפט את עדי הראיה הישירים והעיקריים לאירוע". ראו גם מ' קרמניצר, "תפקידו של התובע בהליך פלילי", פלילים ה(2) (תשנ"ד) 173, האומר (עמ' 182-181):

"מבחינת הבאת הראיות לפני בית המשפט, היעד הסופי הוא שתצטייר לפני בית המשפט תמונה שלמה ככל האפשר. שלמה, אך לאו דוקא בהירה וחד ממדית כאשר התמונה העולה מן החומר אינה כזו. אין כוונת הדברים שבמהלך פרשת התביעה, על התובע להביא לפני בית המשפט את כל מסכת הראיות, לרבות הראיות שהן לטובת הנאשם. זה תפקידה של ההגנה. אולם אם נותרו בחומר החקירה, לאחר פרשת ההגנה, ראיות שהן לטובת הנאשם שלא הובאו לידיעת בית המשפט על ידי אף אחד מן הצדדים... על התביעה להביא עובדה זו לידיעת בית המשפט";

 

אך בה"ש 37 שם (עמ' 182) מציין המחבר "ראוי לשים לב למתח הקיים בין שתי חובות אחרות המוטלות על התובע: החובה לדאוג לשלמות התמונה שתוצג לפני בית המשפט והחובה להימנע מהבאת ראיות שקריות...". במכלול הנסיבות בנידון דידן לטעמי היה ראוי בהחלט כי התביעה תביא את שולי לעדות. ואולם, מקום שלצד שכנגד נתונה באופן מובהק האפשרות להציג אותה ראיה שלא הובאה על-ידי התביעה, מרוכך משמעותית הקושי, גם אם לא סרה התמיהה.

כד.         המערער הדגיש כי שולי היא האדם היחיד, מלבד המתלוננת והמערער, שיכול היה לדעת פרטים רבים על האירועים נשוא כתב האישום; לכן טען, כי נוכח זאת היה על המשיבה להזמין את שולי לעדות, ומשלא עשתה כן, על הדבר להיזקף לחובתה. המשיבה סברה, ובית המשפט קמא קיבל את עמדתה, כי בידה להציג ראיות מספיקות לשם הוכחת האשמה מעל לספק סביר, כלומר, כי עמדה בנטל הראיה גם מבלי להעיד את שולי. נוכח הראיות שהוצגו, נראה כי אכן עמדה המשיבה בנטל הבאת הראיות, והוא עבר אל שכם המערער, גם אם כמובן מדובר בנטל חלש יותר. כאמור, בפני המערער עמדה האפשרות לזמן את שולי ואף לבקש מבית המשפט לחקור אותה בחקירה נגדית; הוא בחר שלא לעשות כן, וזו כמובן זכותו, ובהקשר זה, ראוי להזכיר את דברי הסניגור בסיכומיו בפני בית המשפט קמא: "ההודעה של שולי לא עוזרת לנאשם. אז אני בטח לא צריך להביא אותה" (עמ' 243 שורות 23-22 לפרוטוקול; וכן עמ' 22 להכרעת הדין). נוכח קרבתה של שולי למערער, חששה המשיבה – כאמור – כי זו, אף אם שלא במתכוון, תתקשה לתת עדות העלולה לפגוע בידידה הקרוב. כך - בשילוב עם אמירותיה הסותרות בחקירתה במשטרה, אשר לשיטת התביעה, מלמדות כי היא עדה שקרית. כשלעצמי סבורני כי חרף הסברים אלה, היה מקום לאפשר לבית המשפט להתרשם משולי; אך איני סבור ששיקולי התביעה במקרה דנן, גם אם היה מקום להבאת שולי לעדות, היו נגועים בחוסר תום לב מקצועי, וכאמור, היה בידי המערער להעיד את שולי. נוכח האמור, ומסקנתי בשאר השאלות המועלות בערעור, אינני רואה צורך להידרש לשאלה האם הימנעותו של המערער מכך עומדת לחובתו, אך ככל הנראה לא היה בעדותה כדי לסייע. סוף דבר, הגנתו של המערער לא נפגעה בשל אי העדתה של שולי, במיוחד מאחר שהדרך היתה פתוחה בפניו להזמינה לעדות מטעמו.

 

דרישת ההנמקה

 

כה.        כנודע, בעבר דרשה ההלכה הפסוקה תוספת ראייתית מסוג סיוע לשם הרשעה על פי עדות יחידה של נפגע בעבירת מין. אולם, עם תיקון חוק העונשין לעניין זה בשנת 1982 בוטלה דרישת הסיוע, וכיום רשאי בית המשפט לבסס הרשעתו לפי סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971 על עדות יחידה של נפגע עבירת מין, ובלבד שינמק את החלטתו (ראו י' קדמי על הראיות: חלק ראשון (2003) עמ' 154, 184 - 192; ע"פ 465/06 אביבי נ' מדינת ישראל (לא פורסם), בפסקה 34 לדברי השופט פוגלמן, להלן פרשת אביבי). אשר להיקפה הראוי של ההנמקה הנדרשת, ייבחן כל מקרה לפי נסיבותיו ובהתאם לעוצמת העדות העיקרית (ראו ע"פ 1543/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), להלן פרשת פלוני, פסקה 23 לדברי השופט פוגלמן; פרשת שלמה, פסקה 13 לדברי השופטת שטרסברג-כהן). כך כמובן גם צו השכל הישר. מקריאה בהכרעת הדין, סבורני כי בית המשפט קמא עמד בחובת ההנמקה, שכן "די במתן אמון מלא ומפורש בגירסת הקרבן על מנת למלא אחר חובת הנמקה זו" (ע"פ 9902/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); וכן ראו פרשת אביבי, שם; ע"פ 288/88 גנדור נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(4) 45, 50; ע"פ 8994/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). ממילא, אילו עמסנו על ההנמקה שתכלול מרכיבים נוספים, היינו מחזירים את דרישת התוספת הראייתית שבוטלה על ידי המחוקק. בענייננו, כאמור, מצא בית המשפט מספר חיזוקים לעדות המתלוננת, ואף משכך יצא ידי חובת ההנמקה (ראו פרשת שלמה, שם; וכן פרשת פלוני, פסקאות 25-23 לדברי השופט פוגלמן).

 


אופי המעשים – מרמה והתנגדות

 

כו.          שני האישומים הראשונים נשענים על שילוב של עבירת המעשה המגונה (סעיף 348(א) לחוק העונשין), עם מרכיב המרמה המופיע בעבירת האינוס (סעיף 345(א)(2)), ואילו האישום השלישי נשען על סעיף 345(א)(1). זו לשונם של הסעיפים הרלבנטיים:

 

348. מעשה מגונה

(א)   העושה מעשה מגונה באדם באחת הנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(2) עד (5), בשינויים המחוייבים, דינו - מאסר שבע שנים.

...

 (ו)  בסימן זה, "מעשה מגונה" - מעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים.

 

345. אינוס

(א)   הבועל אשה -

(1)   שלא בהסכמתה החופשית;

(2) בהסכמת האשה, שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה או מהות המעשה;

...

הרי הוא אונס ודינו - מאסר שש עשרה שנים.

...

(ג)   בסימן זה -

"בועל" - המחדיר איבר מאיברי הגוף או חפץ לאיבר המין של האישה;

 

כנודע, תכלית קביעתה של עבירת האינוס בספר העונשין היא "הגנה על כבודה של האשה, על זכותה לריבונות על גופה, ועל אוטונומיית הרצון שלה" (פרשת פחימה, פסקה 8 לדברי המשנה לנשיאה ריבלין). היעדר הסכמה חופשית הוא לב ליבה של עבירה זו, משהוא נוגע ישירות בערך המוגן. הדברים יפים אף לעבירת המעשה המגונה. ענייננו כאן בשאלת המרמה, היינו הסכמה שאינה הסכמה כיוון שניתנה כתוצאה ממרמה. המרמה, כפי שהיא מוגדרת ביחס לעבירות מין בסעיף 345(א)(2), יכול שתישען על שתי חלופות – מרמה באשר למיהות העושה, ומרמה באשר למהות המעשה; בנידון דידן עסקינן בחלופה השניה. חלופה זו הניבה דיונים מעניינים בפסיקה, וסקירתם בקצרה תסביר מדוע אין לדידי לקבל את טענות המערער בהקשר דנא.

 

כז.          בפרשת פלח, בה נדון עניינו של פסיכולוג קליני אשר ביצע במטופלותיו מעשים מיניים במהלך פגישות שנועדו לטיפול פסיכולוגי, הגדיר השופט קדמי את המונח "מהות המעשה" כמתייחס "לא רק לטיבו ('הפיסי-אוביקטיבי') של המעשה, אלא גם ל'אופי' ('הנפשי-סוביקטיבי') שמקנה לו העושה" (עמ' 309). דהיינו, אם ההסכמה למעשה המיני ניתנה על בסיס המרמה, אשר גרמה למתלוננת להאמין שהמעשה אינו מיני, אף אם נחזה ככזה באופן "אובייקטיבי", אין לפנינו הסכמה חופשית. לענין ההבחנה שבין אינוס במרמה לבין קבלת דבר במרמה, קבע השופט קדמי כי, "כאשר המרמה מביאה למתן הסכמה לביצוע מעשה מיני - לרבות מעשה אירוטי - בתור שכזה - הרי זה קבלת דבר במרמה; בעוד שכאשר המרמה מביאה למתן הסכמה לביצוע 'מעשה מיני' כאמצעי טיפולי, ואילו בפועל מתבצע 'מעשה אירוטי' לשמו - הרי זה אינוס (או מעשה מגונה, לפי הענין)" (שם). השופטת דורנר, באותה פרשה, סברה כי הפרשנות הראויה לצירוף "מהות המעשה" היא – המטרה שלשמו נעשה המעשה, במובן של מודעות למטרה של סיפוק מיני, הולדת ילדים, או צרכים מיניים אחרים. דהיינו, אם אין המתלוננת מודעת כלל למטרות מיניות אשר בבסיס המעשה, ומרומה לחשוב כי מדובר במעשה אחר, טיפולי, אף אם מבחינה פיזית יש לו אופי מיני - אין כאן הסכמה חופשית.

 

כח.        בפרשת אביבי ניתח השופט פוגלמן את מושג המרמה בהתבסס על סעיף 414 לחוק העונשין (בפסקה 27). בפרשת פחימה, הלך המשנה לנשיאה ריבלין בעקבות העמדה שהוצגה בפסק דין פלח, וחידד את הדברים כך: 

 

"הגרעין של חלופת האינוס במרמה (לגבי מהות המעשה) הוא המקרה שבו הרמייה גורמת לכך שהאישה מסכימה לחדירה לגופה מתוך סברה מוטעית כי המעשה נטול הקשר מיני...

קושי מיוחד מתעורר במקום שבו המרמה משולבת בסוג של תלות או ניצול. ההקשר הטיפולי הוא הקשר מובהק שבו מרמה לגבי מטרות המעשה עשויה לחבור - וצפוי שתחבור - ליחסים בלתי-שוויוניים בין הצדדים... במקום שבו הסיטואציה הטיפולית הביאה לכך שהאישה הוטעתה לחשוב כי מעשה בעילה הוא אקט טיפולי גרידא, תקום החלופה שבסעיף-קטן (א)(2)" (פרשת פחימה, פסקה 10 ו-12 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין).

 

 

כט.      בפרשת פחימה ניטשה מחלוקת בין שופטי ההרכב בדבר סיווגם של מקרים, בהם היתה למתלוננת מודעות לכך שחלק ממטרות המעשה הן מיניות (למשל במובן של סיפוקו המיני של המערער), אך "הסכמתה" נבעה בראש ובראשונה מהמרמה לגבי מטרות ישירות אחרות של המעשה, כגון מטרות של ריפוי ושכמותן. לדעת המשנה לנשיאה ריבלין והשופטת פרוקצ'יה מקרים שכאלה לא ייכללו בגדרי סעיף 345(א)(2), אלא בגדרי העבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. זאת, אף כי השופט ריבלין ציין, ששותף הוא לעמדה אשר הובעה על ידי בע"פ 2411/06 סלימאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (שלגביו חָלַק בפרשת פחימה על דעתי בקשר למבחן לעניין ה"מרמה לגבי מיהות העושה"), באשר ל"חוסר ההלימה של העבירה בדבר קבלת דבר במרמה בהקשר הנדון". בפרשת סלימאן (פסקה ק"ז) ציינתי בהקשר זה, כי:

 

"לא ניתן לכלול במסגרת קבלת דבר במרמה מקרים שעניינם רכושי כגון מקרקעין, ממון, ועמם – בהבל פה אחד - יחסי מין, כשהמחוקק הורה לייחד עבירה למחוזות האינטימיות, אשר בבסיסה ההגנה על אוטונומיית האשה על גופה, חירותה, ויותר מכל כבודה כאדם".

 

 

           אך לשיטתו של המשנה לנשיאה, חרף זאת מפנה המצב המשפטי הקיים לעבירת קבלת דבר במרמה במקרים מסוימים, אף שאינה הולמת. אוסיף כי דעתי שהובעה בענין סלימאן לגבי המבחן באשר למרמה בקשר למיהות העושה, קרי, האם היה סיכוי ולוא דחוק, בעיני אדם מן הישוב שאשה זו תסכים לקיום יחסים עם גבר זה בנסיבות רגילות, אילו ידעה את זהותו האמיתית – נותרה בעינה גם לאחר שקראתי את דברי השופט ריבלין בפרשת פחימה. לדעת השופטת ארבל בפרשת פחימה (בדעת מיעוט), יש לפרש את החוק כך שהמקרים שלגביהם סברו השופטים ריבלין ופרוקצ'יה כי אינם בגדרי אינוס במרמה, ייכללו בגדרי עבירה זו (כל עוד אין מדובר במטרות רחוקות, כגון קידום במקום העבודה בתמורה ליחסי מין).

           כשלעצמי אודה כי לבי נוטה יותר לדעת השופטת ארבל באותו ענין, שכן סבורני כי הדיבור "מהות המעשה" שבסעיף 345(א)(2) אינו מצומצם למרמה שעניינה תכליות המעשה, שלא יהיו מיניות אלא טיפוליות, אף כי אלה הדוגמאות השכיחות יחסית (כפי שציינתי בפרשת
סלימאן, פסקה פ"ז). לדידי אל "מהות המעשה" יש להתייחס כנתינתה, במבט רחב התואם את גישת החוק והפסיקה לשאלות של אוטונומיית האשה והסכמתה. אין מדובר לטעמי רק כאשר האשה לא סברה שהמדובר במעשה מיני אלא טיפולי בלבד, כי אם גם במקרים שבהם ידעה האשה כי המדובר במעשה מיני, אך - כדברי השופטת ארבל בדעת המיעוט בפרשת פחימה (שם, פסקה 3):

 

"באותם מקרים בהם הונעה האישה כתוצאה מהמרמה להסכים לאקט המיני במטרה להשיג את התוצאה הטיפולית, או מטרה אחרת המתייחסת למעשה עצמו, עדיין מדובר באינוס במרמה גם אם הבינה האישה שמדובר באקט מיני. לפיכך, אני סבורה שלצורך כינונה של עבירת האינוס במרמה יש להוכיח כי המתלוננת הסכימה לקיום יחסי מין על בסיס מרמה הנוגעת למטרת המעשה עצמו וכי המערער היה מודע לכך. איני סבורה כי יש לצמצם את עבירת האינוס במרמה בדרישת היעדר מודעות של האישה להקשרים המיניים של המעשים. מכאן כי אף אם המתלוננת הבינה שמדובר במעשים מיניים, ואף אם הבינה כי המערער יפיק הנאה מינית מהמעשים, הרי שהסכמתה היא למעשים התבססה מבחינתה על מטרתו ה"טיפולית" של האקט, כפי שהוצגה לה על-ידי המערער, דהיינו, החזרת אהובה אליה, ועובדה זו היתה ידועה למערער. משכך יש להרשיע לטעמי את המערער גם בנוגע למתלוננת זו בעבירה של אינוס במרמה".

 

 

           בפרשת סלימאן נזדמן לי לומר, שם בהקשר של מיהות העושה את המעשה המיני (פסקה ק') כלהלן:

 

"כאשר גבר או אשה מציגים עצמם שקרית, ובמרמה מביאים למיטתם מי שאילו היה יודע את הדברים כהוייתם, לא היה עולה על דעתו לקיים עמם יחסי מין, נותרת אינטראקציה זו באזור הדמדומים שבינו לבינה. אין מדובר בפטרנליזם מופרז אלא בהגנה על כבוד האדם, על אוטונומיית האשה על גופה וחירותה המינית, שהרי המרמה דווקא היא זו הפוגעת באוטונומיה, והאיסור הפלילי נועד, מעבר לעצם איסור האינוס, אף לסכל אותה מרמה. לעתים השימוש בטיעון כי מדובר בפטרנליזם מופרז עלול לתעתע ולהוות כלי שבאופן פרדוקסלי, בשם הבחירה החופשית, יביא דווקא לשלילתה, ולפגיעה בקרבנות הזקוקים להגנה".

 

 

           ואולם, נושא זה אינו נחוץ להכרעה במקרה דנא, שכן עסקינן במקרה שנתחם לעבירת האונס גם לשיטת המשנה לנשיאה ריבלין והשופטת פרוקצ'יה בפרשת פחימה; קרי, המתלוננת הבינה כי במעשה מיני עסקינן, אך סברה כי מהותו שונה – טיפולית, ועל כן גם בפירוש המצומצם לדיבור "מהות המעשה" בא ענייננו בגדר הסעיף, ללא מחלוקת פוסקים. יצוין, כי אחר שנכתבו דברים אלה דחתה הנשיאה ד' ביניש עתירה לדיון נוסף בפרשת פחימה (דנ"פ 5291/09 מדינת ישראל נ' פחימה (לא פורסם)), בנמקה כי המחלוקת שם יסודה ביישומן של הלכות קיימות.

 

ל.        נפרט במקצת את גישתנו בנידון דידן: בפסיקה הישראלית מן השנים האחרונות עדים אנו למספר תיקים בהם הורשעו נאשמים לפי החלופה של מרמה באשר למהות המעשה, לרוב במקרים בהם הוצג המעשה המיני כמעשה טיפולי או אמנותי (לסקירה ראו דברי השופטת ארבל בפרשת פחימה לעיל, וכן פרשת סלימאן). בענייננו, טוען המערער, כי לא הוכחה מודעותו למרמה,וכן לא הוכח שהמרמה היא שהביאה להסכמת המתלוננת למעשים. בפסק הדין אביבי נקבעו אמות המידה לבחינת המרמה (בפסקה 27 לדברי השופט פוגלמן; וראו גם פרשת סלימאן). על פי האמור שם, למרמה בהקשר עבירות המין שלושה מובנים מצטברים: ראשית, כי טענת מבצע המעשים, שבגינה הושגה הסכמה למעשים, היא טענה כוזבת במישור העובדתי; שנית, כי הטוען מודע לכזב אשר בטענה; ושלישית, כי הרמייה היא אשר הובילה להסכמה למעשים.

 

לא.      נבחן מבחנים אלה אחד לאחד לענייננו, בהתאם למצב המשפטי שהוצג. נזכיר, כי המערער טען לכל אורך הדרך שלא היו דברים מעולם – לא היה כל מגע פיזי בינו לבין המתלוננת (כזכור – גירסת המערער נדחתה על ידי בית המשפט). נוכח הכחשה זו, אין נראה כי המערער מבקש שנאמין כי אכן ניחן הוא בכוחות מיוחדים לטפל באמצעות אנרגיות, וכי הנגיעות בגוף המתלוננת היו חלק מטיפול זה. לענין המודעות – גם כאן, נוכח הכחשותיו הגורפות ומופרכות הדברים, קשה להעלות על הדעת שהמערער האמין באמת ובתמים כי הוא בעל אנרגיות כאלה, וכי מעשיו נועדו למטרה טיפולית; במשטרה (ת/1) אמר שאין לו כל יכולות טיפוליות (גליון 4). הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח האירועים במקרה השלישי, העולים כדי אונס, לגביהם אף הסניגור הודה באופיים המיני, ואשר מקרינים לאחור על האירועים שקדמו להם. מכך ניתן להסיק אף באשר לאופי המעשים, שנעשו לשם גירוי או סיפוק מיני. ונדגיש, כי לאורך האירועים כולם הכחיש המערער בפני המתלוננת את הקשרם המיני של המעשים, וחזר ואמר לה כי המעשים הם טיפוליים גרידא, ובלשונה:

 

"נרתעתי וביקשתי שיפסיק, הוא אמר לי שהוא בסה"כ מטפל בי והוא עוזר לי, שהוא מקווה שזה עושה לי טוב ושזה מחרמן אותי, כי זה אומר שהטיפול עובד. ביקשתי שיפסיק שוב והוא אמר שהוא רק מטפל בי, הוא לא מרגיש כלום, זה לא עושה לו כלום" (עמ' 10 לפרוטוקול);

"נרתעתי... והוא כל הזמן אמר לי שאני מתנהגת כמו ילדה קטנה, שאני צריכה להפסיק להתנהג ככה, שהוא מנסה לטפל בי, שהוא רק מנסה לעזור לי" (עמ' 12);

"הוא אמר לי שאני מתנהגת כמו ילדה קטנה ושאני יכולה להירגע, קודם כל לגבי החזה הוא אמר שזה לא החזה הראשון שהוא רואה והיו לו הרבה מטופלות, לו זה לא עושה כלום, מבחינתו זה רק טיפול והוא רק עוזר לי..." (עמ' 97);

"הוא התחיל להגיד לי את ילדותית, את ילדה קטנה, תפסיקי עם זה, אני מנסה לטפל בך, את לא מאפשרת לי..." (עמ' 110).

                                       

           המערער לא אמר, כבמקרים אחרים שעלו בפני בית משפט זה, כי על המתלוננת לקיים עמו מגעים בעלי אופי מיני כדי להביא לתוצאה רצויה בעתיד; אדרבה, הוא חזר ואמר למתלוננת כי המעשים אינם בעלי אופי מיני כל עיקר, אלא הם טיפוליים בלבד. לבסוף, נוכח שרשרת התנגדויותיה של המתלוננת למגעיו האינטימיים של המערער בה, ונוכח דבריו החוזרים ונשנים כי אינו מפיק מהדברים סיפוק מיני אלא עושם למטרה טיפולית בלבד, אין חולק כי מעשה המרמה הוא שהביא את המתלוננת להסכמה למעשים המתוארים בשני האישומים הראשונים, ועל כן לא ניתן לראות בהסכמתה, ככל שזו ניתנה, הסכמת אמת. 

 

לב.       נוכח האמור, לא אוכל להלום את טענת המערער בדבר היות ה"טיפול" המדובר טיפול אלטרנטיבי שגבולותיו אינם מוכרים. ברם, אפילו הנחנו שמדובר בטיפול – ובית המשפט קמא כבר קבע שלא מיניה ולא מקצתה – ברי שאין בכך רישיון לבצע מעשים אירוטיים במסוה. פרשת פלח רלבנטית לענייננו בכל הנוגע למרמה אשר בהצגת מעשים אירוטיים כמעשים טיפוליים, בין אם הדבר נעשה במסגרת טיפול בעל כותרת מוכרת (כגון טיפול פסיכולוגי) בין אם לאו.

 

אוסיף על דרך הכלל: כנודע, בתיקון מס' 77 לחוק העונשין משנת 2003 החליט המחוקק על עיגון חוקי לאיסור קיומם של מגעים מיניים (בעילת אשה או מעשה סדום) בין מטפל נפשי למטופל (ס' 347א לחוק העונשין). נורמה פלילית זו חלה על פסיכולוגים, פסיכיאטרים, עובדים סוציאליים או המתחזה לאחד מאלה. ברי, כי לא בכך עסקינן בנידון דידן. תחומי טיפול – או "טיפול" – אחרים נותרו פרוצים, קרי, אין הסדר חוקי לקביעת גבולותיהם. כיום עמלים גופים שונים על ניסוח קוד אתי למטפלים בתחומי הרפואה המשלימה והאלטרנטיבית. כעולה מן הדיווחים על מאמץ זה, דומה כי איסור על מגע בחלקי גוף אינטימיים מהוה אחד מאבני היסוד של הקוד, והדבר מובן ומתבקש (אתר הכנס "אתיקה ומשפט ברפואה משלימה", http://medlaw.haifa.ac.il/almed; מיטל יסעור-בית אור, "איפה עובר הגבול המיני בטיפול משלים?" http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3232150,00.html#n (26.3.06)).

 

           במאמר מן העת האחרונה, נכתבו הדברים הבאים בהקשר של שמירת גבולות בעת טיפול נפשי פסיכולוגי, והם יפים אף לענייננו: "העיקרון האתי הבסיסי... הוא שמירה על כבודו של המטופל... המצב המנוגד לעיקרון האתי הבסיסי של שמירת כבוד המטופל הוא קיום יחסי ניצול עם המטופל, יחסים שמכרסמים באישיותו והופכים אותו לאמצעי המשמש למטרה מסוימת. מצב זה פוגע בכבודו של המטופל כאדם וכיצור אנוש, משפילו וגורם לו לביזוי עצמי" (ויצטום ומרגולין, "פריצת גבולות המקצוע על ידי מטפלים בתחום בריאות הנפש", שערי משפט ה' (התש"ע) 265, 273). מחברי המאמר אף הביעו דעתם, כי היה על המחוקק לכלול בגדרי סעיף 347א "בעלי עיסוקים נוספים בתחום הנפשי שטמון בהם פוטנציאל להיווצרותם של יחסי תלות, כמו... אנשים שעוסקים ברפואה אלטרנטיבית, ואף אנשי דת מסוימים. כל אלה עשויים לייעץ לאנשים הסובלים ממצוקות נפשיות או רגשיות..." (שם, 279). דומה כי המאמץ ליצירת קוד אתי בתחומי הרפואה המשלימה והאלטרנטיבית, מהוה ראשית הכוונה למטפלים בתחומים אלה; ראו גם "גבולות המגע בטיפולי רפואה משלימה – כללי אתיקה", נייר עמדה מאת עו"ד נעמה ויצ'נר ויאיר שמר (2006).

 

לג.      ועוד, לא למותר לציין, כי עצם טענותיו של המערער לענין המרמה (ובהמשך – העדר התנגדות), מהוות למעשה טענות עובדתיות חלופיות, שכן, בעת ובעונה אחת טוען המערער כי סיפורה של המתלוננת לא היה ולא נברא, וגם כי היה אחר מזה שהציגה. העלאת טענות סותרות באופן שכזה מפחיתה עוד מן האמינות שניתן לייחס לדברי המערער.

 

לד.      לבסוף, אדרש לטענת המערער בענין התנגדותה או חוסר התנגדותה של המתלוננת בעת אירועי המקרה השלישי, קרי, האונס. נראה, כי נוכח עדותה של המתלוננת, שנקבעה כמהימנה כזכור, אין להלום את טענת המערער. אלה דבריה:

 

"עוד כשהורדתי את המכנסיים ביקשתי ממנו שזה יסתיים בזה..." (עמ' 114 לפרוטוקול);

[לאחר שסירבה המתלוננת להתפשט – א"ר]: "הוא התחיל להגיד לי את ילדותית, את ילדה קטנה, תפסיקי עם זה, אני מנסה לטפל בך, את לא מאפשרת לי... או שאת עושה מה שאני אומר לך או שלא (אומרת את הדברים בטון תוקפני)... תמיד זה [דברי השידול של המערער – א"ר] היה בחיבה והתפייסות ותנסי להבין, אני מנסה לעזור לך, הפעם זה היה טיפה יותר באגרסיביות... ש: ... נלחצת ממנו שהוא ככה דיבר? ת: כן, די. ש: נבהלת מזה? ת: כן, די." (עמ' 110);

[לאחר שנגע המערער באיבר מינה – א"ר]: "ביקשתי שיפסיק והוא נהיה יותר אגרסיבי, הוא כל הזמן אמר לי ששש, ששש, תפסיקי להיות ילדה קטנה, תני לי כבר לטפל בך..." (עמ' 14);

[לאחר שהחדיר המערער אצבעותיו לאיבר מינה – א"ר]: "עד שלב מסוים ביקשתי שיפסיק והוא כל הזמן אמר לי להפסיק להיות ילדה קטנה, באיזשהו שלב פשוט התאבנתי, לא זזתי..." (עמ' 15).

 

 

           לטעמי, נוכח התנגדויותיה החוזרות ונשנות של המתלוננת, לא יכול היה המערער באמת ובתמים להניח הסכמה. כידוע, הדרישה לבירור ההסכמה מצד היסוד הנפשי של מבצע העבירה, משתנה על-פי נסיבות הענין, ובהן היחסים הקודמים בין בני-הזוג (ע"פ 7951/05 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם)); כך על פי נסיון החיים והשכל הישר. בענייננו, המתלוננת הביעה, פעם אחר פעם, את התנגדותה למעשי המערער שאינם עולים כדי בעילה, ועובדה זו לבדה מגביהה את רף דרישת ההסכמה ככל שמדובר בבעילה עצמה. בנוסף, בהתאם לפסיקה: "כיום ברי כי שיתוק, קיפאון והלם הם בבחינת ביטוי חיצוני לכל דבר וענין לאי הסכמתה של אשה לקיום יחסי מין" (ע"פ 2606/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) מפי השופטת נאור). על כן, אין בהתאבנותה של המתלוננת בעת הבעילה, כדי לחזק את טענת המערער בדבר אי ידיעתו על אי-הסכמה, אלא ההיפך הוא הנכון.

 

לה.      למעלה מן הצורך, ותוך מודעות לכך שהדבר לא בא לידי ביטוי בפסק הדין קמא, אוסיף כי לטעמי, אף בלא קשר לשאלת ההסכמה, היינו נותרים באישום השלישי בגדרה של עבירת האינוס, וזאת, לפי החלופה שבסעיף 345(א)(2) לחוק העונשין - הסכמה שהושגה תוך מרמה. ודוק, הניתוח שהוצג מעלה לענין המרמה שבמעשים המגונים, מתאים גם לאירוע האונס – וכזכור, אף בשלב זה תירץ המערער את מעשיו בתואנת ה"טיפול". יצוין, שיציאתה של המתלוננת ממצב הקיפאון וההתאבנות התרחשה כאשר פתח המערער את מכנסיו והוציא את אבר מינו, ונהיר, שבשלב זה התגלתה למתלוננת הרמייה. אך דברים אלה נאמרים, כאמור, למעלה מן הדרוש, שכן אף עבירת האינוס ה"רגילה" הוכחה כדבעי.

 

לו.       אין מקום אפוא להתערב בממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא, אשר נימק את הכרעתו. אין לזקוף בנסיבות לחובת המשיבה במובן אופרטיבי את אי העדתה של העדה שולי, אף שראוי היה לטעמי להעידה; הן המרמה בה נקט המערער והן התנגדות המתלוננת למעשיו בעת אירוע האונס, הוכחו כדבעי. משום כך איננו נעתרים לערעור. משלא כלל הערעור את גזר הדין, אף אנו לא נידרש לענין זה.

 

לז.       בחתימת הדברים אציין: המדובר בפרשה מוזרה עד מאד, אך כבר נתקלנו בכגון דא בסיפורים מוזרים (ראו פרשת סלימאן ופרשת פחימה); בפרשת סנובסקי הנזכרת ציינה השופטת בן עתו (עמ' 270) כי "החיים, לפעמים מוזרים הם, והבריות מונעות לעתים בניגוד למה שכנראה הגיוני ורציונאלי בעינינו". כך לגבי הנפשות הפועלות בנידון דידן. אין בכך כדי לאיין את המעשים. צר שכך נפלה המתלוננת בפח ונפגעה קשה, וגם צר שבגיל 68 המערער, ניצול שואה ובעל עבר נקי, כשל בגיל מבוגר, עשה את אשר עשה ופגע בה קשות. כאמור, איננו נעתרים לערעור.

 

 

                                                                                                ש ו פ ט

 

השופטת ע' ארבל:

 

           אני מסכימה.

 

                                                                                                ש ו פ ט ת

 

השופט ח' מלצר:

 

 

1.        אני מצרף הסכמתי – בכפוף להערה תמציתית שתבוא להלן – לחוות דעתו של חברי השופט א' רובינשטיין.

 

2.        הנני סבור שאין צורך להכריע בתיק זה במחלוקת שנפלה בין השופטים בע"פ 5097/07 פחימה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם -25.5.09), שהרי ניתן לפסוק בפרשה שלפנינו מבלי להיזקק לענין זה, אותו אני מציע להשאיר בצריך עיון לעת מצוא (למעשה אף חברי, השופט א' רובינשטין סבור כך, כפי שעולה מהאמור בפסקה כ"ט סייפא לחוות דעתו). ממילא אני בדעה שאף פיסקה ל"ה לחוות הדעת – היא בבחינת למעלה מן הדרוש, מה גם שהדבר לא נדון בבית המשפט המחוזי הנכבד.

 

 

                                                                                                ש ו פ ט

 

          

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

 

           ניתן היום, ‏ט"ו בכסלו תש"ע (2.12.09).

 

 

 

ש ו פ ט ת

ש ו פ ט

ש ו פ ט

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   08092740_T06.doc+ מפ

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il