בג"צ 243/88 - רוסילדה קונסלוס ואח' נ' שמחה תורג'מן
החזרת תינוק שנחטף מידי אמו בברזיל ונמסר לאימוץ לזוג מישראל

 

בג"צ 243/88
בשג"צ 168/88
בשג"צ 170/88

1. רוסילדה קונסלוס
2. ברונה וסקונסלס

נגד

1. שמחה תורג'מן
2. יעקב תורג'מן
3. היועץ המשפטי לממשלה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

[28.3.91, 9.5.88, 7.6.88, 14.6.88, 27.6.88]

 

המשנה לנשיא מ' אלון
השופט מ' בייסקי
השופט ח' אריאל

 

התנגדות לצו-על-תנאי

 

עו"ד ש. שובר, עו"ד אלי כהן - בשם העותרות
עו"ד ג. שניידר - בשם משיבים
2-1

פ ס ק - ד י ן

 

המשנה לנשיא מ' אלון

1.    עניינה של עתירה זו - בקשה למתן צו הביאס קורפוס המורה למשיבים 1 ו-2 להעביר את העותרת מס' 2, ברונה וסקונסלס (להלן - הקטינה) מחזקתם לחזקתה של העותרת מס' 1 (להלן - העותרת), היא אמה הביולוגית של הקטינה.

פסק הדין שניתן עם סיום השמיעה

2.    ביום 16.6.88 השמענו את פסק דיננו בעתירה זו, וקבענו בו, בין היתר, לאמור:

"שמענו את טיעוניהם המפורטים של עו"ד שניידר, ב"כ המלומד של המשיבים שמחה ויעקב תורג'מן, ושל עו"ד שובר, ב"כ המלומד של העותרות, רוסילדה קונסלוס והקטינה ברונה, וכן עיינו בכל החומר שהוגש לנו בעתירה ובתשובה עליה, ובמשך הדיונים בפנינו.

עלתה בפנינו בעיה שההכרעה בה ליושב על מדין היא מן הקשות והכואבות. לעותרת - רגשות אם לבר בטנה: למשיבים - המית לב לבר גידולם. והערגה מחד והאהבה מאידך משמשים בצוותא. הקטינה נחטפה על ידי כנופית פושעים מבית הורתה שבברזיל והיא כבת ארבעה חודשים: המשיבים, תושבי ישראל, שבתום לב דימו לאמץ את הקטינה, טיפחוה מזה למעלה משנה ומחצה, פיתם היתה פיתה וביתם היה ביתה. נתנו דעתנו ולבנו לבעיות המשפטיות והאנושיות העולות בפרשה בפנינו, ולאחר עיון ושיקול, ולבטים לא מעטים, אנו מחליטים להיענות לעתירה ומורים כי הקטינה תועבר מחזקתם של המשיבים לחזקתה של העותרת הראשונה. משהחלטנו כך, מצאנו כי אין זה מן הראוי ומן הנכון, במקרה מיוחד זה שבפנינו, לעכב את ההודעה בדבר פסק דיננו עד לגמר כתיבת הנימוקים. נימוקינו ינתנו, אפוא, בנפרד".

כן החלטנו על דחית ביצוע העברת הקטינה לעותרת לחודש ימים ועל פרטים נוספים בדבר אופן ביצועה של ההעברה, שתיעשה על פי יעוצו והדרכתו של מר רמי בר גיורא, פסיכולוג קליני, וזאת -

"כדי להקל על העברת הקטינה לחזקתה של אמה, היא העותרת הראשונה, באופן שהנזק הנפשי העלול להיגרם לקטינה כתוצאה מן ההעברה יקטן ככל האפשר".

וסיימנו דברינו הקצרים לאמור:

"במיוחד פונים אנו אל בני הזוג תורג'מן, בידענו כמה קשה היא עבורם החלטתנו באשר לילדה, שנפשם קשורה בנפשה, לגלות נדיבות לב ולהקל על הקטינה, שכה אהבוה, בדרכה החדשה-ישנה בחייה".

המשיבים גילו נדיבות לב זו, באצילות, ומילאו אחר הוראות בית המשפט. מאז ועד עתה, סערת הרגשות עברה, גם אם טרם חלפה. נעלה את נימוקינו על הכתב.

הרקע העובדתי

3.    תולדות העותרות העותרת הינה אזרחית ברזיל, ילידת שנת 1954, מתגוררת בעיר קוריטיבה שבמדינת פרנה בברזיל, ובת הדת הקתולית. בעבר היתה נשואה ונולדו לה שלשה ילדים (שני בנים, שגילם בעת הגשת העתירה בני 17 ו-14, ובת אחת שגילה 7). בשנת 1981 נפטר בעלה, ולאחר מותו הכירה העותרת גבר בשם לואיז אמריקו וסקונסלס (להלן - לואיז) שעבר להתגורר עמה ועם שלושת ילדיה, ונולדה בתם, היא הקטינה - העותרת מס' 2. היה זה ביום 12.6.86 בבית חולים בעיר קוריטיבה, כפי שכך עולה מתעודת הלידה המקורית של הקטינה (נ/1).

כשלשה חודשים לאחר הלידה, ביקשה העותרת לשוב לעבודתה. לשם כך התענינה, בסוכנות שעיסוקה בכך, במציאת מטפלת, והופנתה אליה אחת בשם מריסה ויארה, צעירה בת 23 (להלן - מריסה). מריסה ביקרה בדירת העותרת, אך מאחר ולא הביאה עמה תעודות מזהות או המלצות כלשהן, הבטיחה להמציא את אלה כעבור יומיים, במועד בו היתה אמורה להתחיל לעבוד אצלה. כן השאירה אצל העותרת מספר טלפון כדי להתקשר עמה. עוד בו ביום ניסה לואיז להתקשר עם מריסה, אך אז התברר שמדובר במספר טלפון בדוי. בשלב זה החליטו העותרת ולואיז שלא להעסיק את מריסה. היא לא הגיעה במועד בו היתה אמורה להתחיל לעבוד ולא נוצר עמה כל קשר.

ביום 13.10.86, בשעה שהעותרת טרם שבה לביתה מן העבודה (היא נהגה לשוב בשעה 17.15), הגיעה מריסה לדירת העותרת. בבית היו בנה של העותרת, שהיה אותה עת בן שנים עשר, והתינוקת - הקטינה. מריסה אמרה לבן כי אמו הזמינה אותה להתחיל בעבודתה כמטפלת של התינוקת. הבן, שזכר את מריסה מביקורה בדירה כחודש ימים לפני כן, לא חשד בדבר ומריסה נטלה את התינוקת לטיול בעגלה. חלפה שעה ארוכה מבלי שמריסה והתינוקת שבו לדירה; הבן יצא מן הדירה לחפש את "המטפלת" והתינוקת. משיצא הבחין בעגלת התינוקת כשהיא נטושה. הבן נחפז להתקשר לעותרת וסיפר לה את אשר אירע. העותרת, שחשדה מיד כי מדובר בחטיפה, התקשרה עם לואיז למקום עבודתו, ויחד פנו, בו ביום, למספר תחנות משטרה, שם התלוננו על החטיפה ומסרו צילומים של הקטינה.

במשך כל השנה שלאחר החטיפה, נקטה העותרת בפעולות שונות כדי לזרז את החקירה באשר למקום המצאה של הקטינה. היא נהגה להתייצב פעם בשבוע בפני מפקד תחנת המשטרה בעיר קוריטיבה, כדי להאיץ בו שלא להרפות מן החקירה. כמו כן התקשרה העותרת בטלפון, כמעט מידי יום, למפקד תחנת המשטרה כדי לברר האם התחדש דבר מה בעניין החקירה. בכל 13 בחודש, הוא יום החטיפה, פנתה העותרת למערכות העיתונים והרדיו שבעירה כדי לעוררם בענין חקירת החטיפה. כעבור תקופה מסויימת פנתה לחבר הפרלמנט של ברזיל, זוגה דומינגוס סקרפלינו, כדי להפנות את תשומת לבו של מושל מדינת פרנה לפרטיה של פרשת החטיפה. מושל המדינה נפגש עם העותרת ואף הפגישה עם שר המשפטים של ברזיל; העותרת גוללה בפניו את הפרשה ומסרה לו מסמכים שונים (פגישה זו נערכה בשלב מאוחר יותר, ב- 14.1.88).

הטלויזיה וחקירותיה

4.    במשך קרוב לשנה מאז החטיפה, דהיינו עד לקראת סוף 1987, גיששו העותרת ולואיז באפילה. לקראת סוף 1987 החליטה רשת הטלויזיה העצמאית המרכזית בבריטניה להכין כתבת תחקיר בנושא אימוץ ילדים. הרשת החליטה למקד את הכתבה בנושא "יצוא" ילדים מברזיל. מפיק התוכנית הגיע לברזיל בינואר 1988 ונפגש עם קציני משטרה אשר חקרו מספר מקרי חטיפות, ביניהם גם פרשת חטיפת הקטינה דנן. צוות התחקירנים בא בדברים עם העותרת אשר הביעה את נכונותה להשתתף בתוכנית, מתוך מטרה לאתר את בתה החטופה.

מה העלו התחקירנים בתחקיריהם? מתוך השתלשלות העניינים כפי שהיא מוצגת בעתירה, נראה שהתחקירנים הצליחו להגיע בפרגוואי לאשה בשם מאריבל, היא האשה אשר ממנה קיבלו המשיבים את הילדה (סעיף 24 לתצהירו של המשיב 2; ראה להלן). במשרדיה של מאריבל הצליחו התחקירנים (באמצעות אשה השייכת לרשת המבריחים ואשר הסכימה לשתף עמם פעולה), להוציא מתוך תיקה האישי של הילדה פתקה, אשר בה הופיעו שמם וכתובתם של המשיבים, וכן מספר הטלפון שלהם בישראל. לכאורה, זהו השלב שבו נודע על הימצאות הקטינה אצל המשיבים. אמרנו לכאורה, משום שלאמיתו של דבר נודע על כך כבר חדשים אחדים לפני כן. וכך נאמר בסעיף 34 לעתירה המתוקנת:

"ביום 16.9.87 התבקש על ידי משטרת ברזיל מתורגמן בשם לואיס דה-סילווה להתקשר לישראל למספר הטלפון שהיה רשום על הפתקה שנמצאה".

שיחה זו אכן התקיימה, אם בתאריך הנ"ל, ואם בסמוך לאותו תאריך. על כך אנו למדים מתצהירו של המשיב מיום 28.4.88, בו הצהיר (בסעיף 33 לתצהיר) שהשיחה האמורה התקיימה "לפני כחצי שנה". מצב הדברים אינו ברור, איפוא, כל צרכו; כאמור, מפיק תוכנית הטלויזיה הגיע לברזיל בינואר 1988, ולאחר "שבועות ארוכים בהם ניהלה רשת הטלויזיה תחקירים יסודיים" (סעיף 29 לעתירה), נמצאה הפתקה שבאמצעותה התקשרו למשיבים. כיצד אם כן, התקשר אותו מתורגמן- כאמור לעיל - כבר מספר חודשים קודם לכן (עוד לפני שהמפיק הגיע לברזיל!), למספר הטלפון שהיה רשום על הפתקה שנמצאה בעקבות התחקיר? ברור על כל פנים, כי לעותרת נודע שהקטינה נמצאת אצל המשיבים, בין ספטמבר לבין דצמבר 1987, דהיינו לפני שהטלויזיה החלה לעסוק בפרשה; ועוד נתיחס לענין זה בהמשכם של דברים. בשלב זה, בטרם נמשיך לתאר קורות האירועים, נעבור לעיין בקורות המשיבים.

קורות המשיבים

5.    המשיבים נישאו בשנת 1973. לאחר תקופה מסוימת שלא זכו לפרי בטן, החלו לעבור טיפולים שונים, מורכבים ומסובכים, אשר כללו אף את הנסיונות החדישים ביותר במדע הרפואה בתחום זה, בארץ ובחוץ לארץ, אך ללא הועיל. למשיבים נאמר כי אין טעם להמשיך בטיפולים. כן פנו המשיבים, לאחר לבטים רבים וקשים, למשרד העבודה והרווחה, השרות למען הילד, בבקשה לאפשר להם לאמץ ילד; פנייה זו נערכה בתחילת 1983. התשובה הסופית בדבר אי יכולתם להביא ילדים לעולם קיבלו באמצע שנת 1984; ב-21.12.84 קיבלו המשיבים גם תשובה סופית מרשויות הרווחה, בה נאמר להם "כי על פי מצב התור היום ומסיבות של גיל אינכם זכאים לאמץ תינוק" (נ/א). שתי בשורות קשות אלה, שהגיעו למשיבים בזה אחר זה, העמידום בפני המציאות המרה, שנמנע מהם פרי בטן וגם לא יוכלו לאמץ ילד, לגדלו ולאהבו.

אימוץ הילדה מברזיל

6.    בשורה אחרת, טובה מהשתים האמורות, שהגיעה למשיבים אותה שעה היתה כי קיימת אפשרות לאימוץ ילדים מברזיל. לאחר התיעצות עם בני משפחתם ועם זוגות שאימצו ילדים מברזיל, פנו המשיבים לנוטריון עו"ד פלוני, עליו שמעו כי הוא מטפל בנושא. הלה הבהיר למשיבים כי הליך האימוץ בו מדובר הינו חוקי לחלוטין, וכי המשיבים יקבלו מסמכי אימוץ חוקיים ותקפים לכל דבר וענין. פניית המשיבים הראשונה אל אותו עורך דין נערכה ביוני 1985, ולאחר מספר פגישות עמו, ביקש מהמשיבים להביא מסמכים שונים, בין היתר - אישורים רפואיים, אישורים ממקום העבודה, דו"ח על מצבם הכספי ודו"ח עובדת סוציאלית. המשיבים המציאו לעורך הדין את המסמכים, אשר - לפי דבריו - תרגמם ושלחם לברזיל (המסמכים צורפו לתצהיר המשיב ומסומנים נ/ב נ/ג נ/ד). המשיבים אינם דוברים ואינם שומעים פורטוגזית או אנגלית, ובכל מה שקשור להליכי האימוץ, הם חיו מפיו של עורך הדין שטיפל בענין. הלה הפנה את המשיבים לאשה בשם הרלט הילו, ולפי הוראתה נסעו המשיבים, בתאריך 3.9.86, לברזיל. נאמר להם כי כל המסמכים שהגישו נשלחו לברזיל, כדי להחיש את תהליך האימוץ ולמנוע מהם להתעכב זמן רב בברזיל. למחרת היום הגיעו המשיבים לברזיל שם פגשו עוד שלושה זוגות ישראליים אשר באו גם הם לאמץ ילדים. עורך הדין הודיע למשיבים בטלפון להמתין במלון מסויים, ולאחר כעשרה ימים התקשרה גב' מאריבל למלון והורתה לארבעת הזוגות לנסוע לפרגוואי, שם נפגשו עמה המשיבים. הגב' מאריבל הודיעה למשיבים כי עליהם להמתין עד לסיום הליכי האימוץ הפורמאליים, ולאחר ששהו במקום כחודש ימים, הובאה אליהם הילדה - היא העותרת 2 - והמשיבים טסו עמה לישראל. המשיבים הביאו עמם לישראל את תעודת האימוץ ואת תעודת לידתה של הילדה. לאחר הגיעם ארצה ביקשו מעורך הדין שטיפל בענינם לתרגם עבורם את המסמכים, כדי שיוכלו לנקוט בכל ההליכים הפורמאליים בישראל על סמך תעודות אלה. ביום 1.12.86 גוירה הילדה. הילדה נרשמה במשרד הפנים כיהודיה וכבתם של המשיבים (נ/ז, נ/ח, נ/ט). מיום הגיעם ארצה, גידלו המשיבים את הקטינה כבתם, כשהם מעניקים לה טיפול מסור ולא מנעו ממנה דבר. ולכך עוד נשוב בהמשכם של דברים.

כאמור לעיל, התקשר אדם דובר עברית לבית המשיבים, בחודש ספטמבר 1987, והתעניין בשלומה של הילדה. המשיב ענה ששלומה טוב. המתקשר אמר שהוא מדבר מקוריטיבה, והמשיך ושאל בדבר שלום הילדה ברונה. המשיב ענה: "כאן אין ברונה", כיון שלפי מה שהיה ידוע לו, שם הילדה הוא קרולין. המתקשר הוסיף כי רצונו בתמונה של הילדה. הוא מסר למשיב פרטים מסויימים, אך המשיב סבר כי המדובר הוא בטרדן, ועל כן ניתק את השיחה. לאחר מכן היו שיחות נוספות דומות אשר המשיב, לטענתו, לא התיחס אליהן ברצינות. אמנם ייתכן ובשלב זה התעורר בלב המשיב חשש מסויים - אותו העדיף להדחיק - כי משהו אינו כשורה, שכן גם המשיבים ידעו כי מוצאה של הילדה מן העיר קוריטיבה. על כל פנים, תגובתו של המשיב היתה טבעית, ולא ניתן היה לצפות שיגיב אחרת.

7.    באחד הימים בחודש מרץ 1988, טיילה המשיבה עם הקטינה ברחובה של לוד. לפתע, "הסתער" עליה צוות של צלמי הטלויזיה האמורה, כשאחד מהם פונה אליה לאמור: "את יודעת שהילדה שאת מחזיקה חטופה?". המשיבה, שנכנסה להלם, צעדה במהירות לכוון ביתה, ואף לשם עקבו אחריה. לבסוף, מחמת הטרדות העתונאים נאלצו המשיבים לעקור מדירתם ולעבור לדירה אחרת בלוד.

בעת הדיון בעתירה בפנינו העיר בית המשפט מה שהעיר על התנהגות תמוהה זו של אנשי הטלויזיה.

בעתירה שהוגשה ביום 22.4.88, ביקשו העותרות, כאמור בראשיתם של דברינו, מתן צו על תנאי המחייב את המשיבים לבוא וליתן טעם, מדוע לא יורה בית המשפט הגבוה לצדק על העברת הקטינה לעותרת הראשונה. כן ביקשו העותרות סעד ביניים האוסר על המשיבים לצאת מישראל ולהוציא את הילדה מתחומי העיר לוד עד להכרעה סופית בעתירה. בו ביום ניתן על ידי בית משפט זה צו על תנאי וצו ביניים כמבוקש על ידן.

קביעת ההורות הביולוגית

8.    בדיון שהתקיים בפנינו ביום 9.5.88, הגיעו הצדדים להסכם שלפיו תיערך בדיקת סיווג רקמות, של העותרת, של הקטינה ושל לואיז, כדי לקבוע אם העותרת ולואיז הם אכן הוריה הביולוגיים של הילדה. החלטנו לאשר את ההסכם אליו הגיעו בעלי הדין ונתנו לו תוקף של החלטה.

ביום 29.5.88 קיבלנו חוות דעת שנערכה ונחתמה על ידי פרופ' ח' בראוטבר, מנהל היחידה לסיווג ותיאום רקמות בבית החולים הדסה בירושלים, ופרופ' ת. כהן, מנהלת המרפאה לשרות גנטי בבית החולים הדסה בירושלים בדבר תוצאות הבדיקה. בתוצאות אלה נקבע, בהסתברות של %99.9, כי העותרת ולואיז הינם הוריה הביולוגיים של הילדה, וכך קבענו, על דעת כל בעלי הדין.

שאלת תוקפו המשפטי של אימוץ הקטינה

9.    בפתח דיוננו עלינו לתת את הדעת על שאלת תוקפו המשפטי של אימוץ הקטינה שנטען כי נערך בברזיל. לטענת בא כוחן המלומד של העותרות, תעודת האימוץ אותה קיבלו המשיבים הינה מזוייפת, והקטינה מעולם לא אומצה כחוק. בא כוחם המלומד של המשיבים הודיע, בהגינותו, כי לא ידוע לו דבר בקשר לכך, ועל כן אין הוא מסוגל לטעון כי ניתן צו אימוץ כדת וכדין.

אילו מקום היה לומר כי מבחינה עובדתית אכן ניתן צו האימוץ כדת לפי דיניה של ברזיל, מן הראוי היה לייחד דברים אחדים באשר לנפקותו המשפטית של צו זה לצורך דיוננו בעתירה שבפנינו. אך לאחר העיון באנו למסקנה כי מעולם לא ניתן צו אימוץ לענין הקטינה שבפנינו. למסקנה זו אנו באים לא משום שבא כוח העותרות טוען ודאי שתעודת האימוץ של הקטינה מזויפת היא, ובפי בא כוח המשיבים אין אלא טענת שמא אין היא מזויפת; בדיני נפשות כגון הפרשה הכאובה דנן, אין זה מן הראוי להשליך כל יהבנו אך ורק על הכלל כי ברי ושמא - ברי עדיף (בבא קמא, קיח, א; וראה עוד תוספות, בבא קמא, מו, א ד"ה דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא). אך שוכנענו, לפי העובדות המצויות בפנינו, כי תעודת האימוץ המצויה בידיהם של המשיבים מזויפת היא, ואין בינה לבין הקטינה שבפנינו ולא כלום. הוגשה לנו תעודת לידתה המקורית של הקטינה, בה רשום כי היא נולדה ביום 12.6.86, וכי שמה ברונה אפרסידה וסקונסלס (נ/1; תרגומה מסומן 3). לעומת זאת, בתעודת הלידה אשר קיבלו המשיבים רשום כי הילדה נולדה ביום 5.6.86, כי שמה קרולין סאלבאדור, וכי היא בתה של אשה רווקה ששמה קלוטילדה סאלבאדור. בתעודת לידה זו מופיע שם של ילדה אשר, ככל הנראה, כלל אינה קיימת. תעודת הלידה שבידי המשיבים איננה, איפוא, תעודת לידתה של הקטינה, היא העותרת השניה. תעודת האימוץ נכתבה על פי תעודת הלידה שבידי המשיבים ומופיעים בה אותם הפרטים, ואף תעודה זו הינה, איפוא, מזוייפת (נ/ה ונ/ו וכן סעיף 32 לתצהיר המשיב).

זאת ועוד, למעלה מן הצורך. בפסק הדין המרשיע את מריסה ויארה, היא "המטפלת" (נ/1 בבשג"צ 219/88), נקבע שהנאשמת חטפה את הילדה; החטיפה מתוארת בצורה מפורטת, כולל שמותיהם של העותרת, לואיז והקטינה שבעתירה שבפנינו. העותרת מעולם לא הביעה את הסכמתה למסירת ילדתה לאימוץ. מותר להניח שאף אם נכון הדבר כי ניתן לבצע אימוץ בברזיל באמצעות יפויי כוח (כפי שכך נטען בפנינו ואין אנו יודעים דבר בקשר לכך), הרי באין הסכמת ההורה הטבעי לאימוץ לא ניתן לבצע אימוץ ללא פסק דין של בית משפט הקובע שאין צורך בהסכמת ההורה. זהו עיקרון אוניברסלי המקובל בכל מדינה בת תרבות (השווה התנאים להחלת חזקת שויון הדינים בעניינים הנוגעים למעמד אישי - מ' שאוה, הדין האישי בישראל, מהדורה שניה, תשמ"ד-1983 בעמ' 491; ע"א 291/61 צ'יזס נ' ברשל פד"י ט"ו 2087), ואילו היה פסק דין כזה בנמצא, היה על המשיבים להגישו. פסק דין כזה אינו קיים, וגם לא יכול להיות קיים, בנסיבות המקרה דנן.

תום לבם של המשיבים

10. ב"כ העותרות ביקש לטעון בפנינו כי המשיבים לא פעלו בתום לב. אמנם, כך טען, המשיבים לא ידעו כי מדובר בקטינה שנחטפה, אבל ידעו, או לפחות עצמו עיניהם מראות, שמדובר בהליך שאיננו חוקי. אשר על כן, על בית המשפט להביא עובדה זו חשבון בהפעילו את שיקול דעתו בעתירה דנן.

טענה זו, נוח לה שלא נטענה משנטענה. המשיבים ביצעו את כל פעולותיהם באמצעות עו"ד, שהוא גם נוטריון, ועל פי הוראותיו והנחיותיו. הם רשאים היו להניח כי עוה"ד פועל בהתאם לחוק, במיוחד כאשר הלה הבהיר להם כי כל הפעולות הן חוקיות. יתר על כן. עוה"ד דרש מן המשיבים להמציא סדרה של מסמכים הכוללים אישורים רפואיים, אישורים ממקום העבודה, דו"ח על מצבם הכספי ודו"ח עובדת סוציאלית, והמשיבים עשו כפי שנתבקשו (המסמכים צורפו כנספחים לתצהירו של המשיב). גם אילו היו המשיבים צריכים להעלות חשש שמא האימוץ נעשה באמצעות "רשת אימוץ", הרי בקשת המצאת המסמכים היתה צריכה להסיר מהם כל חשד בכוון זה. אנשיה של "רשת אימוץ" (גם אם אינם מעורבים בחטיפות ילדים) אינם מוטרדים מן השאלה בדבר כישוריהם של המאמצים ומצבם הבריאותי. שאלות מסוג זה עולות ומתבררות רק על ידי רשויות רשמיות האחראיות לאימוץ ילדים. המשיבים רשאים היו להניח כך, ואין לנו ספק כלשהו בדבר תום לבם.

בהקשר לכך מבקשים אנו להוסיף הערה נוספת. ייתכן ועורך הדין לא ידע על קיומה של "רשת האימוץ" בברזיל, ולשם כך ביקש את המסמכים אשר ביקש. ייתכן כי הוטעה. עורך הדין לא היה צד בהליכים שבפנינו, ולא שמענו מפיו דבר. ברור איפוא שאין בדברינו האמורים לעיל לקבוע דבר באשר לטיב התנהגותו של עורך הדין, וכל בירור כזה צריך וייעשה בהליכים הרגילים והמקובלים. כל שאמרנו לא קבענו אלא לענין התנהגותם של המשיבים בלבד.

על תום לבם של המשיבים מעיד גם אותו "פתק" עליו עמדנו לעיל. כזכור, קצה החוט אשר קידם את החקירה בענין חטיפת הקטינה ומקום הימצאה, היה הפתק אשר השאירו המשיבים אצל מאריבל, ובו רשום שמם, כתובתם ומספר הטלפון שלהם, ואילו לא היו משאירים המשיבים פתק זה, ספק גדול מאד אם היה איש מצליח לדעת על גורל הקטינה וכיצד לבוא בקשר עם המשיבים. מי שסבור כי עושה הוא מעשה בלתי חוקי, משתדל לטשטש את עקבותיו, ורק תם לב אינו חש לכך.

השאלה המשפטית הטעונה הכרעה

11. מתוך עיוננו, עלו איפוא העובדות דלהלן.

העותרת היא אמה הטבעית של הקטינה, וחברה לחיים, לואיז, הוא אביה הטבעי. הקטינה (היא העותרת השניה) נחטפה מביתם, על ידי שלוחה של כנופית פושעים, והיא בת ארבעה חדשים. העותרת לא ויתרה, ולו אף לרגע, על בתה; היא הפעילה את כל הגורמים המוסמכים בארצה לחפש אחריה, וציפתה שיבוא היום והקטינה תשוב אליה. מעולם לא הסכימה כי בתה תימסר לאימוץ, ומעולם לא ניתן צו אימוץ לענין הקטינה.

המבקשים ביקשו לאמץ ילד. הם הולכו שולל על ידי כנופיית סוחרי ילדים, דימו כי בית משפט בברזיל נתן צו אימוץ על הקטינה, ולפי הצו המה המאמצים החוקיים. מתברר כי תעודת האימוץ שבידם מזויפת היא. מדובר בה בילדה אחרת, ולא בקטינה שבה אנו דנים. המשיבים, מזה למעלה משנה ומחצה, מגדלים את הקטינה, דואגים לכל מחסורה, מטפחים אותה, ונפשם קשורה בנפשה. הילדה גם גוירה על ידם.

אין ספק, ואיש לא טוען אחרת, לילדה טוב עמם.

באי כוח בעלי הדין העלו טענות מטענות שונות, שאין אנו רואים צורך לדון בהן לשם הכרעה בעתירה שבפנינו. השאלה המשפטית הדורשת הכרעתנו, ואליה התיחסו עיקר טענותיהם של באי כוחם המלומדים של בעלי הדין, אינה אלא זו. לטענת העותרת מאחר והיא אמה של הקטינה, אשר נחטפה הימנה, עלינו להורות להשיבה אליה. לטענת המשיבים, מאחר שהקטינה, שהיא כיום בת שנתיים, גדלה מזה למעלה משנה ומחצה בביתם, טובת הקטינה מחייבת שאנו, בשלב זה ובנסיבות שנוצרו, נשאירה בחזקתם, ובית המשפט המחוזי הוא אשר ידון בגופה של שאלת משמורת הקטינה, על פי ולאור העדויות והמסמכים אשר יובאו לעיונו ולהכרעתו.

מה נעשה לקטינה, ביום שמדובר בה בבית משפט זה? סמכות בית המשפט הגבוה לצדק ואופי הכרעתו

12. סמכותו של בית משפט זה, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בעתירה למתן צו "הביאס קורפוס", כפי שכך היא העתירה שבפנינו, יסודה בהוראת סעיף 15(ד)(1) לחוק יסוד השפיטה תשמ"ד-1984, המסמיך את בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק: "לתת צווים על שחרור אנשים שנעצרו או נאסרו שלא כדין" (בג"ץ 125/49, אמאדו נ. מנהל מחנה עולים, פד"י ד, 4; בג"ץ 268/80, ינסן זהר נ. זהר, פד"י לה(1 (1, עמ' 11 ואילך). בנוהג שבעתירות כגון אלה, בדרך כלל, מדובר בהן בבעלי דין ששניהם הם הוריו של הקטין, כשהקטין הוצא ממשמורתו החוקית של ההורה האחד על ידי ההורה השני. מובן ואין צריך לומר, והדברים הם קל וחומר, כי בית משפט זה מוסמך לדון בעתירה כגון זו, גם כאשר העותרים הם הוריו של קטין המבקשים את הסעד האמור כנגד המחזיקים בילדם ללא זכות חוקית. עמד על כך חברי השופט בייסקי בפרשת זוהר (בג"צ 349 ,268/80 ינסן זהר נ' זהר, פד"י ל"ה(1 (1, בעמ' 33):

"לאותה שאלה ממש מתייחס גם השופט לנדוי (כתוארו אז) ואומר בעמ' 278:

'אכן, בפסיקה שלנו מסתמנת עוד עילה להתערבותו של בית משפט זה בענינים של החזקת ילדים, עילה שלא הוזכרה בענין אמאדו. כבר הבאתי לעיל את דברי השופט חשין בענין רימון על 'אדם אשר זכותו לקבל (את הקטין) קבועה וברורה אם לפי חוקי הטבע או לפי חוקי המדינה', ובענין שוכמכר (בג"צ 15) 10/60]), אמר הנשיא (אולשן) (שם, בע' 300):

'כאשר בידי המבקש הזכות להחזקת הילד, כגון כאשר בידו פסק דין המאשר את הזכות הזאת, או שהמבקשים הם שני ההורים אשר זכותם זו מוקנית להם מכוח סעיף 3 לחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951, אז רשאים הם לפנות לבית המשפט הזה'.

אין אפוא למצוא בפסק הדין בעניין אמאדו (בג"צ 5) 125/49]) - ובוודאי לא בפסק הדין בעניין לנדרר (בגצ 1]76/71]) הנ"ל סייג כי פסק דין או צו של בית משפט מוסמך בעניין משמורת על קטין הוא תנאי מוקדם לפנייתו של הטוען לזכאות על משמורת אל בית משפט זה. להיפך: די לו לעותר אם יכול הוא לסמוך בעתירתו על חוק המדינה או על חוקי הטבע, ולפעמים אף על עצם מעשה החטיפה והוצאת הקטין ממשמורת משותפת של שני ההורים, כדי שייפתחו לפניו שערי בג"צ".

בית המשפט הגבוה לצדק אינו מכריע סופית לגופן של השאלות הקשורות במשמורתם של ילדים. הכרעתו היא הכרעת שעה בלבד, והספק הדורש הכרעה אינו אלא זה: אם לפי החומר המצוי בפני בית המשפט, שיסודו בתצהירים ובמסמכים בלבד ולא תמיד ממצה הוא את גוף הנושא השנוי במחלוקת, אם לפי חומר זה יש לקיים את זכות המשמורת שיסודה בפסיקה שבדין או בחוקי הטבע, או להעדיף, כאשר הנסיבות המיוחדות שבפני בית המשפט מצדיקות זאת, את טובת הקטין הדורשת שלא לקיים את הזכות האמורה. משום כך, תהא הכרעתו של בית משפט זה אשר תהא, עדיין שמורה לכל בעל דין הזכות לפנות לבית המשפט המוסמך לדון בגופה של זכות המשמורת על הקטין, לפי החומר והעדויות שיובאו בפניו (ראה בג"ץ 405/83, קבלי נ. קבלי, פד"י ל"ז(705 (4, בעמ' 713-712).

אופיה זה של הכרעה כהוראת שעה יש בה כדי להשפיע על מידת טובת הקטין ושיעור הנזק הצפוי לטובה זו, הדרושים לצורך ההכרעה, כפי שנעמוד על כך להלן; וזאת, מבלי להתעלם מכך, כי הכרעתו של בג"צ בענין משמורתם של קטינים, נודעת לה, לעתים קרובות, משמעות מעבר להכרעה לשעה. בטרם נדון בכך, מן הראוי לומר דברים אחדים בסוגית האפוטרופסות הטבעית של הורים על ילדיהם ועקרון טובת הילד. האפוטרופסות הטבעית של ההורים על ילדיהם ועקרון טובת הילד

13. עקרון יסוד במערכת משפטנו הוא כי "ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים" (סעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962), עקרון שנקבע זה מכבר בחוק שווי זכויות האשה, תשי"א-1951 (סעיף 3, סעיף קטן(א)) המצהיר: "האם והאב כאחד הם האפוטרופסים הטבעיים על ילדיהם". "הורים", וכן "אב" ו"אם", משמעם ההורים הטבעיים-ביולוגיים, אף אם ילדם בא לעולם כאשר לא היו נשואים זה לזו (ע"א 86/63, אלצפדי נ. בנימין, פד"י י"ז, 1425 ,1419). משמעות זו יסודה בעמדתו העקרונית של המשפט העברי, שמעולם לא הבחין בין ילד שנולד מבני זוג שהיו נשואים זה לזו לבין ילד שנולד מחוץ לנשואין לענין החובות והזכויות שביחסי הורים-ילדים, ועל פי עקרון זה שבמשפט העברי נקבע גם, כי - "לענין זכויות הירושה של ילד, אין נפקא מינה אם בשעת לידתו היו הוריו נשואים זה לזה, ואם לא" (סעיף 3(ג) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965; ראה במפורט ע"א 410/76, ציפר נ. טורקניץ, פד"י לב(589 (2, בעמ' 593-592; ע"א 488/77, פלוני נ. היועץ המשפטי לממשלה, פד"י לב(421 (3, בעמ' 431-430; מנחם אלון, המשפט העברי, מהדורה שלישית, תשמ"ח, עמ' 670-669, ועמ' 1406). יחד עם זאת נקבע עוד בחוק שווי זכויות האשה (סעיף 3, סעיף קטן (ב)), ואף הוא עקרון יסוד בסוגית האפוטרופסות על ילדים, כי "אין בהוראות סעיף קטן (א) כדי לפגוע בכוחו של בית משפט או בית דין מוסמך לנהוג בעניני אפוטרופסות על ילדים, הן על גופם והן על רכושם, בהתחשב עם טובת הילדים בלבד".

השיקול של טובת הילדים בסוגית האפוטרופסות על הילדים, נדון בהרחבה בפסיקתו של בית המשפט, בראש ובראשונה, כאשר הדיון בזכות המשמורת על הילד מתקיים בין שני ההורים הטבעיים. לענין סוגיה כגון זו המתעוררת בעתירתנו, היינו כאשר עקרון האפוטרופסות הטבעית של ההורים מתעמת עם השאלה של טובת הקטין לגדול בבית אחר שאינו בית הוריו הטבעיים, אין אנו צריכים להיזקק לשאלת מקומו של שיקול טובת הילד בדיון בענין זכות המשמורת על ילדים המתקיים בין שני ההורים הטבעיים. הסוגיה הטבעית והקרובה ביותר לעניננו - אם כי עדיין שונה הימנו מכמה וכמה בחינות - היא עמדתה של מערכת משפטנו בחוק האימוץ ובפסיקה שעל פיו, שאף בה עומדת השאלה בדבר מקומו של עקרון טובת הילד במקרה של ניתוקו של הקטין מבית הוריו-מולידיו לשם אימוצו על ידי אחרים.

14.  הכלל הגדול במעשה האימוץ הוא כי "צו אימוץ וכל החלטה אחרת לפי חוק זה יינתנו אם נוכח בית המשפט שהם לטובת המאומץ" (סעיף 1(ב) לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981). עקרון יסוד נוסף בסוגית האימוץ הוא כי "לא יתן בית המשפט צו אימוץ אלא אם נוכח שהורי המאומץ הסכימו שהילד יאומץ או שהוא הוכרז כבר-אימוץ לפי סעיף 13" (סעיף 8(א) לחוק הנ"ל). עילות האימוץ שבסעיף 13, באין הסכמת ההורה הטבעי, שמונה הן, ומדובר בהן במקרים של התעלמות ההורה מהילד והזנחתו, חוסר אפשרות לזהות את ההורה, חוסר מסוגלות של ההורה לדאוג לילדו וכיוצא באלה. טובת הילד, בתור שכזו, אינה מנויה בין העילות המאפשרות אימוץ הילד ללא הסכמת ההורה.

כלל גדול נקבע בפסיקתו של בית משפט זה והוא, שקיומן של אחת מעילות האימוץ המנויות בסעיף 13 האמור הוא תנאי מקדמי וראשוני להכרזת הילד כבר-אימוץ, באין הסכמת ההורה, והשיקול של טובת הילד בסוגית האימוץ מקומו רק לאחר שהתקיימה ומצויה עילה מעילות האימוץ המנויות בסעיף 13 האמור:

"אין מקום למתן החלטה, המורה על הוצאת ילד מידי הוריו או על השארתו מחוץ לבית הוריו בניגוד לרצונם, כאשר הטעם הבלעדי לכך הוא, כי הדבר הוא לטובתו של הקטין. לו היה הדבר כך, היה נפתח, למשל, פתח לנטילת ילדיהם של הורים החיים במצוקה כדי להעבירם מסיבה זו בלבד לרשותו של אחר, ולא הוא; חברתנו לא אימצה אמת מידה כאמור..." (ע"א 783/81, ב"ש 228/83 פלונים נ' פלמוני, פד"י ל"ט(1 (2, בעמ' 8).

גישה זו יסודה בתפיסתו של המחוקק הישראלי את מוסד המשפחה בכלל, ואת יחסי הורים-ילדים בפרט:

"הדין מגן על התא המשפחתי הטבעי ושומר על האוטונומיה והפרטיות שלו מתוך מערכת מורכבת של שיקולים, כאשר טובת הילד הוא רק אחד מהשיקולים, ומיתוספים אליו שיקולים נוספים, כגון הזכויות של ההורים הטבעיים" (ע"א 232/85, פלוני נ. היועץ המשפטי לממשלה, פד"י מ(1 (1, בעמ' 8).

גישת יסוד זו בדבר מקומו של שיקול טובת הילד כשהוא מתעמת עם האפוטרופסות הטבעית של ההורים על ילדיהם סיכמנו במקום אחר לאמור (ע"א 451/88, פלונים נ. מדינת ישראל, פד"י מד(330 (1, בעמ' 337):

"הזכות להורות הינה זכות אנושית יסודית לה זכאי כל אדם, והקשר הקיים בין הורים לבניהם יסודו בעובדה הטבעית, שהילד נולד להוריו מולידיו. מטעם זה, כאשר בא בית משפט להחליט על אימוצו של קטין ללא הסכמת הוריו הטבעיים, אין די בכך שהאימוץ יהא לטובת הקטין, אלא שומה על בית המשפט לקבוע תחילה, כי קמה עילה הנותנת בידיו סמכות להכריז על הקטין כבר-אימוץ (ע"א 232/85, בעמ' 12). לא די בעובדה, שההורים הטבעיים אינם מסוגלים למלא אחר כל צרכיהם החינוכיים, האינטקלקטואליים או האחרים של הילדים; כל עוד לא קמה עילת אימוץ על פי חוק, אין לשלול מההורים את הזכות להורות ומהילדים את הזכות להורים (ע"א 9/78, בעמ' 663)".

בדיקה זו של קיום עילה מהעילות הקבועות בחוק שיש בה כדי לשלול מההורים הטבעיים את אפוטרופסותם על ילדם לפי העילות הקבועות בחוק, מחייבת היא את בית המשפט בזהירות מרובה ובמדה גדולה של יראת הוראה. אמרנו על כך במקום אחר (ע"א 9/78, פלונית נ. היועץ המשפטי לממשלה, פד"י לב(655 (3, בעמ' 661):

"אומר מיד שמתן קדימות זו (= של בדיקת קיום עילת אימוץ לפי חוק אימוץ ילדים, קודם לבדיקת טובת הילד - מ.א.) בשיקולי בית המשפט אינו מן הדברים הקלים, וכדי לעמוד בה יש צורך בזהירות מירבית, והייתי מוסיף ואומר: אף במידה מסויימת של יראת הוראה. וכל כך למה? משום שהדאגה לטובתו של הקטין ולשלומו - מביאה היא בכנפיה, ללא משים, לאי הקפדה מסויימת בשיקולי ההוראה".

כך הוא, איפוא, סדר הקדימויות של שני עקרונות יסוד אלה, בבואנו לדון באימוצו של קטין, שפירושו הוצאת הקטין מהאפוטרופסות הטבעית של הוריו ומסירתו לבית המאמצים: ראש לכל הוא עקרון האפוטרופסות הטבעית של הוריו-מולידיו, ורק משהוכח כי נתקיימה עילה שבחוק המאפשרת הוצאה מאפוטרופסות זו לשם מסירת הקטין לאימוץ, בא עקרון טובת הילד שלפיו מוכרע אימוצו של הילד. ואם כך הוא לענין אימוצו של ילד שנעשה על פי צו בית המשפט, כשהילד לא נחטף מהוריו מולידיו, קל וחומר שזהו סדר הקדימויות בבואנו לדון, במקרה כגון זה שבפנינו, שבו נחטפה הקטינה שלא כדין, ושבו מעולם לא אומצה כדין, בשאלה אם להשאירה בחזקת המשיבים, שאין בידם עילה וזכות שבדין, ועל ידי כך נמצאנו מוציאים את הקטינה מהמשמורת של אפוטרופסיה הטבעיים - של אמה, היא העותרת, ושל לואיז, הוא אביה הטבעי - בכגון דא ודאי הוא שהמשמורת הטבעית של העותרת ולואיז קודמת לחזקת המשיבים בקטינה. כפי שנראה להלן, גם במקרה כגון זה שבפנינו ובמסגרת הדין דנן, מקום יש לתת את הדעת, לעתים נדירות ובמקרים חריגים, ראש לכל, על עקרון טובת הילד; אך כאשר עולה הטענה כי טובת הקטינה מחייבת להשאירה בחזקת מי שאין בידו אפוטרופסות על פי דין, ולא להחזירה למשמורת הוריה הטבעיים, יש לדון בטענה זו בזהירות מירבית לבל יפגמו שיקולי ההוראה.

קיומה של פגיעה מיוחדת וממשית בטובת הילד המצדיקה שלילת אפוטרופסותו הטבעית של ההורה.

15.  באי הכוח המלומדים של בעלי הדין האריכו במעניתם בשאלה אימתי, ובאיזה נסיבות, תכריע טובת הקטין כאשר עומדת לדיון זכות המשמורת של האפוטרופסים הטבעיים. משום כבודם נאמר בסוגיה זו דברים אחדים, אף כי אין הם צריכים להכרעת הדין, בנסיבות המיוחדות שבמקרה שבפנינו.

כאמור, דברים שאמרנו כי טובת הילד כשלעצמה אין בה כדי להצדיק הכרעה להשאיר את הילד במשמורת שאינה של הוריו - מולידיו, ללא הסכמתם של אלה, אינם מוחלטים ונוקשים. כבר אמר השופט ויתקון המנוח, שבסוגיות קשות ורגישות אלה "על הפוסק לשמור נפשו מהכללות נוקשות ומקביעת מסמרות. לכל שיקול שעתו ומקומו, הכל בהתאם לנסיבות" (ע"א 488/77, פלוני ופלונית נ. היועץ המשפטי לממשלה, פד"י לב(3) 421, בעמ' 438). ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים על ילדיהם, אך גם להם אין "זכות" בילדיהם, ואין הם "בעלים" עליהם.

אמרנו על כך במקום אחר (ע"א 488/77 הנ"ל, בעמ' 430-429):

"הצורך בהסכמת הורים עובר למסירה לאימוץ... יסודו בזכות האנושית היסודית, שאינה צריכה לפנים ולהסבר, שהילד 'שייך' להוריו - מולידיו, כשם שההורים 'שייכים' לילדיהם יוצאי חלציהם. הכנסתי המילה, 'שייך' בין מרכאות, משום שאין המדובר כאן בשייכות במובן של בעלות בנכס, אלא בשייכות במובן של קשר טבעי שמושגי הבעלות המשפטיים המקובלים המה, מצד אחד, חוורים ודלים, ומצד שני פוגעים ברגשותינו מבחינת תיאור מצב הדברים".

וכזוהי היא עמדת המשפט העברי מקדמת דנא, כפי שעמדנו על כך בהרחבה במקום אחר (ע"א 488/77 הנ"ל, עמ' 430 ואילך; בד"ם 1/81, נגר נ. נגר, פד"י לח(369 ,(1, בעמ' 394-392). ומתוך כך (בד"ם 1/81 הנ"ל, שם):

"שייכות טבעית זו יוצרת בין ההורים לבין ילדיהם מעמד של אפוטרופסים טבעיים, של חובות וזכויות המוטלות על האפוטרופוס ביחס למי שנמצא בחסותו... . הזכות שיש להורים בחינוך, בלימוד ובכל ענייני האפוטרופסות, היא הזכות למלא את חובתם כאפוטרופסים כלפי ילדיהם. וכבר נאמר בבית המשפט העליון:

'מאלף הוא שבמשפט העברי המקורי לא מקובל המושג 'להחזיק' בילדים, כפי שמקובל לדבר על 'החזקה' בנכס מסויים, אלא הביטוי הרגיל והמקובל במקורות המשפט העברי הוא שהילד נמצא אצל ההורים,או שהילד גדל אצל ההורים וכיוצא באלה' (ע"א 21) 488/77) הנ"ל, בעמ' 430)".

מתוך כך מסמכותו של בית המשפט, שהוא "אביהם של קטינים", להחליט במקרים מיוחדים ויוצאי דופן, שבהם הפגיעה בטובת הקטין - אם יוצא מחזקת מישהו שאצלו נמצא הקטין בשעת הדיון בבית המשפט - תהא ממשית ובלתי הפיכה, להחליט שלא לאכוף את הוצאתו מחזקת אותו אדם שאצלו נמצא עתה הקטין. ומעשה בענין פלוני, בו נדונה שאלת המשמורת על קטין, שנמסר על ידי אביו, לאחר פטירת אשתו - אמו של הקטין - להורי אשתו המנוחה לשם טיפול בו. לימים, כעבור למעלה משנה וחצי, נשא אבי הקטין אשה, וחדשים אחדים לאחר נשואיו בקש מהורי אשתו המנוחה, שהם הסב והסבה של הקטין, להחזיר את הקטין לחזקתו, אך אלה סירבו; כל אותה עת מאז פטירת אשתו, לא ביקש האב את הבאת הקטין אליו. בית המשפט המחוזי הורה על החזרת הקטין לאביו, ובית המשפט העליון בערעור שהיה בפניו, קיים את פסק הדין (ע"א 783/81, פלונים נ. פלוני, פד"י לט(1 (2). יחד עם זה נאמר בפסיקת בית משפט זה, בין היתר, לאמור (שם, עמ' 11-10):

"פרקליטם המלומד של המערערים, עו"ד מ. דרורי, הפנה תשומת לבנו לשו"ת ולפסיקה זרה ממנה עולה כי במקרים מסוימים ביכר בית המשפט את השארתו של הקטין בביתם של הורי-הורים, קרובים אחרים או אף משפחה אומנת, לפי העניין, על השבתו של קטין לבית אביו. אינני שולל את האפשרות, כי תיתכן היווצרותם של תנאים שבעטיים יוכרע כאמור, אך כל מערכת נסיבות טעונה לעולם בדיקה ובחינה לאור מרכיביה ונתוניה המיוחדים, ואין להקיש ממקרה אחד על כולם:

לפנינו מדובר על תקופת קצרה יחסית (כשנתיים), שחלפה מעת מסירת הקטין למערערים ועד שהועלתה לראשונה הדרישה של האב להחזרת הקטין...

אין הצדקה לכך, שיישללו מן המשיב הזכות והחובה לגדל את בנו, אליו מתייחס ערעור זה, כפי שהוא מגדל את יתר ילדיו, ולהשיב לעצמו אהבת בנו, כי האב מסוגל, לכאורה, למלא חובותיו של הורה ונכון לכך (ע"א ."(845/76

ובענין אחר, שאף בו התקיים הדיון בין הסב והסבה של הקטינה, שם שהתה הקטינה לאחר מות בתם, אמה של הקטינה, לבין אביה של הקטינה, שביקש החזרתה אליו (ע"א 224 ,212/85, פלוני נ. פלונית; פלונים נ. פלוני; פד"י ל"ט(309 (4), נאמר לאמור (שם, עמ' 320-319):

"לגופם של דברים, תמימי דעים אנו עם בית המשפט קמא, כי הקטינה מצאה קן חם בבית סבה וסבתה, האוהבים את נכדתם ומרעיפים עליה רוב טובה. שותפים אנו אף לחשש, כי על-אף אהבתו העזה של האב לבתו ועל-אף רצונו הכן למלא אחר כל מחסורה יפגעו התנאים, שבהם תימצא הקטינה בהיותה בחזקתו, באיכות חייה. אולם כבר הקדמנו ואמרנו, כי המבחן הצר של טובת הקטינה, שאותו הציב בית המשפט קמא לנגד עיניו אינו ישים במקרה כזה. השאלה שיש להציב היא, אם קיימת 'סיבה מיוחדת' ויוצאת דופן לטובת הקטינה, שתצדיק את שבירת מסגרתו של תא המשפחה ושלילת זכותו של האב להחזיק בבתו עד הגיעה לגיל 14. על פי מבחנים שהצבנו ובנסיבות שהוכחו, אין מנוס בידינו מלהשיב על שאלה זו בשלילה".

שלילת הזכות של ההורה להחזיק בילדו, היא "שבירת מסגרת התא המשפחתי, ואין להצדיקה על פי המבחן הצר של טובת הקטינה", אלא רק כאשר קיימת "סיבה מיוחדת ויוצאת דופן" להכריע על פי טובת הקטינה. מהו "המבחן הצר" של טובת הילד, ואימתי קיימת "סיבה מיוחדת, ויוצאת דופן", דבר זה תלוי הוא בנסיבות כל מקרה ומקרה, ואין זה אפשרי, ואף אין זה רצוי, לקבוע בו הגדרות ומסמרות.

הפסיקה האמורה עניינה בדיון באשר למשמורת בקטינה שנדונה - בבית המשפט המחוזי ובערעור בבית המשפט העליון - לגופה, על כל פרטיה. כאשר מתעוררת שאלה כגון זו במסגרת הליך של עתירה לבג"ץ למתן צו הביאס קורפוס - כגון שאחד ההורים חטף את הקטין ממשמורת ההורה השני או במקרה של "מעין חטיפה", שהסב והסבה שטיפלו בנכדם - בהסכמת אביו ואמו של הנכד - מעלימים בשלב מסוים את הילד מהוריהם - מולידיו - אזי קיומה של "סיבה מיוחדת ויוצאת דופן" צריך ותהא מיוחדת עוד יותר ויוצאת דופן עוד יותר כדי להצדיק, מבחינת טובת הקטין, אי אכיפת זכות המשמורת החוקית של מי שזכאי למשמורת זו, וזאת בעטיה של אופי הכרעתו של בג"ץ במקרים אלה, כהכרעה לשעה, כמפורט לעיל.

וכך נאמר בפרשת שטיינברג (בג"ץ 250/72, שטיינברג נ. שטיינברג, פד"י כו(2) 436, בעמ' 438, מפי השופט ברנזון):

"לפי ההלכה העקיבה של בית משפט זה, כאשר ישנו פסק דין של בית משפט נכרי מוסמך המכיר בזכותו של אחד ההורים להחזיק בילד, רשאי הוא לבקש מאתנו, באמצעות צו של הביאס-קורפוס, להחזיר את הילד, המוחזק על ידי ההורה השני שלא כדין, למשמורתו החוקית. בדרך כלל ייעתר בית המשפט לבקשה כזאת, מלבד אם יש הצדקה מיוחדת, בעיקר מבחינת טובת הילד, המחייבת לנהוג במקרה הנדון באופן יוצא מן הכלל. אבל כדי שנסכים לנהוג כך, מוטל על ההורה שפעל בניגוד לצו של בית משפט מוסמך ועשה דין לעצמו, משא כבד מאוד של הוכחה".

השופט ברק דן בהרחבה בשאלת מידת הפגיעה בטובת הילד שבית המשפט צריך להתחשב בה במסגרת הדיון בבית משפט גבוה לצדק. ואלה דבריו (בג"ץ 405/83, קבלי נ. קבלי, פד"י לז(705 (4, בעמ' 715-714):

"מהי 'טובת הקטין', אשר בית המשפט הגבוה לצדק צריך להתחשב בה? תשובה לשאלה זו יש למצוא במהותו של ההליך, המתקיים לפני בית המשפט הגבוה לצדק. ראינו, כי הנחת היסוד היא, שההורה-העותר הוא בעל זכות המשמורת, בלעדית או משותפת, ובמצב הדברים הרגיל יש ליתן לו סעד...

דא עקא, שטובת הילד עשויה לחייב לשמור על הסטטוס-קוו שנוצר לאחר החטיפה, ובכך למנוע את הסעד המבוקש, תוך הפניית הצדדים לבית משפט מוסמך בישראל. טובת הקטין, שיש להתחשב בה, היא איפוא, אם טובתו מחייבת שמירת המצב הקיים ואי החזרתו להורה בעל הזכות אפילו במסגרת צרה וארעית זו. מהי אותה טובת קטין? התשובה היא, שטובת הקטין, המצדיקה שמירת הסטטוס-קוו שנוצר על ידי מעשה החטיפה הבלתי חוקי, היא במניעתו של נזק ממשי, שעשוי להיגרם לו אם יועבר לידי ההורה בעל הזכות... . אם בכל זאת נדרשת 'עזרה ראשונה', המונעת השבת הקטין לבעל הזכות, הרי צריך להצביע על נסיבות מיוחדות וחריגות המחייבות זאת, ומשמעותן של נסיבות אלה היא, שהשבת הקטין להורה בעל הזכות אינה אפשרית, שכן ייגרם לקטין נזק ממשי".

ונזק ממשי יכול ויהא כאשר "נשקפת סכנה של ממש לחיי הקטין, לשלומו או לבריאותו מידי ההורה המבקש את החזרתו אליו" (בג"ץ 510/75, ליפובסקי נ. ליפובסקי, ל(619 (1, בעמ' 627). מקרים אלה של דחית העתירה בגלל טובת הקטין - "הם חריגים, והחלטות כאלה תינתנה אך ורק כאשר ברור וגלוי לעין כי טובת הילד תיפגע פגיעה כה קשה, שאין להשלים עמה" (בג"ץ 562/80, קוטיינה נ. עלמי, פד"י לו(1) 375, בעמ' 379).

"נזק ממשי מהו? שאלה זו אין ליתן עליה תשובה כוללת, ומחייבת היא בחינתו של כל מקרה ומקרה בנפרד... . דומה כי יש להרחיב תחום זה גם לעבר המקרים, בהם אין לו להורה-העותר תנאים לטפל בקטין. אך אין אלה המקרים היחידים. לעתים יש לו להורה-העותר תנאים הדרושים לטיפול בקטין, והוא מסוגל לעשות כן. חרף זאת, קיים חשש רציני, כי אם הקטין יוחזר אליו, ייגרם לו, לקטין, נזק ממשי. זהו מצב, אם בתקופת החטיפה הכה הקטין שורשים בבית ההורה החוטף ובסביבתו, ועקירתו ממנו, היא כשלעצמה, תגרום לו נזק ממשי. עומקם של השורשים האמורים תלוי בגילו של הילד (ככל שגילו גבוה יותר קיים סיכוי שהקשר הוא חזק יותר), בתקופת השהייה אצל ההורה החוטף (ככל שהתקופה ארוכה יותר קיים סיכוי להתקשרות אינטנסיבית יותר) וברגישותו של הקטין עצמו" (בג"ץ 405/83 הנ"ל, עמ' 717).

בנוסף להגדרות מהגדרות אלה באשר לשיעור ומידת הנזק הממשי שיגרם לקטין כדי שיהא בכך כדי להצדיק דחיית העתירה של בעל המשמורת החוקית וההורים הטבעיים, מן הראוי להביא בסיומו של דיון זה דברים שנאמרו בפרשת שוכמכר (בג"ץ 10/60, שוכמכר נ. שטרקס, פד"י יד 299, בעמ' 300, מפי הנשיא אולשן):

"אשר לגופו של הענין, כבר נפסק בעבר בבית המשפט הזה בקשר לבקשות להחזקת ילד. בדרך כלל כאשר אדם מבקש צו להחזקת ילד והוא עוד צריך להוכיח את זכותו לתביעה כזאת, הרי בית המשפט הנכון לתביעה כזאת הוא בית המשפט המחוזי ולא בית המשפט הזה; אולם כאשר בידי המבקש הזכות להחזקת הילד, כגון כאשר בידו פסק דין המאשר את הזכות הזאת, או המבקשים הם שני ההורים אשר זכותם זו מוקנית להם מכוח סעיף 3 לחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951, אז רשאים הם לפנות לבית המשפט הזה, פרט למקרה בו שאלת טובת הילד - וזהו הגורם המכריע - היא מסובכת או מפוקפקת עד כדי כך שדרושה חקירה יותר מפורטת, ובית המשפט המחוזי יותר מתאים לתפקיד זה. במקרה כגון זה חובת ההוכחה, שטובת הילד דורשת את דחיית בקשת המבקשים, היא על המשיבים".

בעתירה של בעל הזכות למשמורת להשיב אליו את המשמורת על הילד, כאשר מתעוררת שאלה של טובת הילד, שהיא "מסובכת או מפוקפקת", יכול ובית המשפט לא ייענה לעתירה. "סיבוך ופקפוק" זה יכול וכוונתו מבחינת מידת הנזק שתיגרם לקטין על ידי החזרת המשמורת עליו לידי מי שזכאי לה, ויכול ופירושו מבחינת הספק המתעורר בענין עצם זכות המשמורת בקטין לגופה. שאלה זו נדונה, ולא כאן המקום להאריך, שהרי אין לכך נפקא מינה לנושא העתירה דנן.

בנסיבות המקרה שבפנינו, שבו מלכתחילה נחטפה הקטינה, במעשה פלילי, ממשמורת שני הוריה הטבעיים, שיקול טובת הילד, לא יעלה ולא יבוא אלא כאשר הפגיעה בקטינה, הפיזית או הנפשית, תהא קשה וחמורה ביותר, בלתי הפיכה ולא ניתנת לתיקון.

חוות דעת המומחים במקרה שבפנינו

16. משבאנו לכאן, נשוב ונעיין במקרה שבפנינו. המשיבים הגישו חוות דעת של ד"ר אלכסנדרוביץ', שהיא ד"ר לפסיכולוגיה, ותחום התמחותה בנושא התפתחות הילד (בשג"צ 170/88). זוהי חוות דעת מקיפה שנכתבה לאחר בדיקה של המשיבים ושל הקטינה, וראיון עם המשפחה כולה. מחוות דעת זו עולה כי הקטינה גדלה במשפחה בריאה וחמה, המה המשיבים המטפלים בילדה בצורה טובה מאוד. קיימים קשרים רגשיים וחברתיים עם המשפחה המורחבת של המשיבים. הילדה מפותחת היטב מבחינה גופנית, והיא עירנית, סקרנית ונמרצת. התנהגותה חופשית ומלאה חדווה ובטחון כל עוד המשיבים לידה, וכשהיא נמצאת במעון המוכר לה. רמת התפתחותה הינה מעל לממוצע לבני גילה. התפתחותה המוטורית תואמת גילאי שנתיים וחצי עד שלוש. התפתחותה המילולית וחשיבתה תואמות גילאי שנתיים עד שנתיים וחצי; וכן הוא לענין התפתחותה הרגשית והחברתית.

ד"ר אלכסנדרוביץ' מדגישה את הפער הגדול שקיים אצל הילדה בין מידת הביטחון שהיא מגלה כאשר המשיבים נמצאים בקרבתה, לבין אי-הביטחון, המתגלה אצל הילדה כאשר המשיבים אינם בקרבתה. מתוך כך קובעת היא, כי "חרדת הפרידה" של הקטינה הינה מעבר לזו שניתן היה לצפות מילדה בגילה. אשר על כן צופה ד"ר אלכסנדרוביץ' תוצאות שליליות וגרימת נזק לילדה כתוצאה מן המעבר אל העותרת.

מחוות הדעת האמורה עולה כי אכן צפויים לעותרת וללואיז קשיים בטיפול בילדה. ד"ר אלכסנדרוביץ לא בדקה את העותרת ואת לואיז ולא נפגשה עמם. היבט זה זכה להבהרה חשובה בחוות דעתה של ד"ר טייכמן, מרצה בכירה לפסיכולוגיה ומתמחה בתחום הטיפול המשפחתי והקוגניטיבי, שהוגשה מטעם העותרת. ד"ר טייכמן ראיינה ובדקה את העותרת ולואיז, ומתוך חוות דעתה עולה כי בכוחם להתמודד עם קשיים אלה.

ד"ר טייכמן נפגשה עם העותרת ועם לואיז ושוחחה עמם באמצעות מתורגמנית. בחוות דעתה מציינת ד"ר טייכמן כי מודעת היא לקשיים הכרוכים בהסקת מסקנות מראיון קליני הנערך עם משפחה מתרבות אחרת, ובמיוחד כאשר הראיון מתקיים בעזרת מתורגמנית. בשל עובדה זו נזהרה ד"ר טייכמן שלא לחוות דעה לגבי עניינים שעליהם לא היתה יכולה לעמוד. התרשמנו מחוות דעתה המנומקת היטב. ד"ר טייכמן לא נפגשה עם הילדה, כדי לא להעמיס עליה מתח נוסף, והיא יצאה מההנחה כי בכל הנוגע להתפתחות הילדה וקשריה עם המשיבים ניתן לסמוך, ויש לסמוך, על חוות דעתה של ד"ר אלכסנדרוביץ'. על כן, גישתו של בא כח המשיבים אשר ניסה ליצור עימות בין שתי חוות הדעת אינה מקובלת עלינו. שתי חוות הדעת לא זו בלבד שאינן סותרות האחת את השניה, אלא אף משלימות זו את זו, עובדה המוסיפה משקל לשתיהן. ד"ר אלכסנדרוביץ עמדה על טיב הקשרים בין הילדה לבין המשיבים, ומתוך כך הסיקה כי העברת הילדה מידיהם של המשיבים לידיים אחרות, תגרום לה נזק. ד"ר טייכמן עמדה על כישוריהם של העותרת ולואיז, ובעקבות כך הסיקה כי הם מסוגלים להתמודד עם הקשיים, ועל כן הנזק האמור יקטן ולא יחרוג מן המידה הנסבלת במצב כגון זה. אכן, שתי חוות הדעת נחלקו זו עם זו בשאלה התיאורטית בדבר הצפון בחיק העתיד, ועל כך נעמוד להלן.

כאמור בתחילתם של דברינו, לעותרת שלשה ילדים מבעלה שנפטר. ללואיז, שהינו גרוש, ארבעה ילדים מנישואיו הקודמים. הצעיר שביניהם, בן 17, גר עם העותרת ולואיז. כל הילדים שבגיל בית ספר לומדים ביסודי ותיכון. המשפחה מתגוררת בבית קטן הכולל שני חדרי שינה, חדר מגורים, מטבח ושירותים. העותרת ולואיז עובדים לפרנסת המשפחה. העותרת היתה פקידת קבלה ולאחר שהחלה להשקיע זמן רב במאמצים לאיתור הקטינה והחזרתה למשפחה, נאלצה לשנות את עיסוקה לעיסוק גמיש יותר. היא עוסקת במניקור ופדיקור בבתי לקוחותיה.

לואיז סיים קורס באלקטרוניקה ועובד כיום כטכנאי בחשמלאות רכב.

מבחינת אישיותם של העותרת ולואיז, ומערכת היחסים שביניהם, התרשמה ד"ר טייכמן כי הדמות הדומיננטית במשפחה היא העותרת. היא אשה שקטה מאוד ועדינה, דוברת בקול שקט, שולטת בעצמה, אך מאוד חד-משמעית; מנסחת את דבריה בצורה שוטפת ובהירה, ואינה מחפשת אחר מילים ומקצרת בדבריה. היא אשה מעשית, מקרינה עוצמה ומנהיגות שקטה. להערכת ד"ר טייכמן, מנת המשכל הטבעית של העותרת עולה על הממוצע. לואיז יוזם פחות, אך לכל שאלה המופנית אליו הוא עונה לענין, באופן שקול ובהיר. בעת הראיון התרשמה ד"ר טייכמן כי התקשורת ביניהם טובה, הם תומכים זה בזו ומנסים לעזור האחד לשני.

לענייננו, חשיבות מיוחדת לאותו חלק שבחוות דעתה של ד"ר טייכמן הדן בהתיחסותם של העותרת ולואיז לעתיד. מחוות הדעת עולה כי התיחסותם זו מעשית מאוד ומעידה על כך שהשקיעו מחשבה בקשיים הפסיכולוגיים הכרוכים בטיפול בקטינה בנסיבות שנוצרו. העותרת מתכוונת להפסיק לעבוד, לפחות בזמן הראשון, ולהקדיש עצמה לטיפול בילדה. הם מודעים לקשיי המעבר הכרוכים בכך שלא תהיה להם שפה משותפת עם הילדה. אולם, שניהם רכשו כבר עתה אוצר מילים בעברית. אוצר מילים זה מורכב בעיקר ממילים המהוות בסיס לקומוניקציה עם ילדים בני גילה של הילדה. כמו כן שוקלים הם אפשרות להיעזר בדוברי עברית המתגוררים בעיר מגוריהם בברזיל. במקביל לכך, מתכוננים הם להיעזר בשירותיהם של אנשי מקצוע, כגון, רופא ילדים ופסיכולוג. לשרותים אלה זכאים הם עקב היותם חברים בארגון עובדים המקביל להסתדרות העובדים בישראל.

נושא העזרה הפסיכולוגית מוכר לעותרת וללואיז, ולמעשה הם נעזרים כבר עכשיו בפסיכולוגית, במיוחד בטיפול בבתה הקטנה, בת השמונה, של העותרת. בתה זו סובלת מפחדים ומתקשה לתפקד בלימודים מאז חטיפת הקטינה. בקשר לילדה זו נעשתה טעות על ידיהם בכך שלאחר חטיפת הקטינה סיפרו לה כי הקטינה נמצאת אצל דודה. כאשר התבררה לבתה האמת, לא ידעה כיצד להתמודד עם הדבר, במיוחד שהדבר התגלה לה בבית הספר, ללא כל הכנה מוקדמת. ד"ר טייכמן מדגישה כי ענין זה ראוי לתשומת לב מאחר וסיטואציה דומה עלולה לחזור על עצמה עם הקטינה כאן בארץ.

17.  עולה מחוות הדעת האמורה של ד"ר טייכמן, כי העותרת ולואיז הינם אנשים רציניים המסוגלים לטפל היטב בילדיהם. ואמנם כך הם עושים. חשובה מאוד לענייננו העובדה שמודעים הם לקשיים שיעמדו בפניהם כתוצאה מהעברת הילדה אליהם במצב הנוכחי וכי הקדישו מחשבה לדרך הטיפול שבה ינקטו. עצם הבנתם את הבעיה והתמודדותם עמה, מבטיחים מראש את הקטנת הנזק. גם גילה הצעיר של הקטינה (בת שנתיים) מטה את הכף לכוון הקטנת הנזק. שהרי מקובלנו כי ככל שגילו של הילד גבוה יותר, תלישתו מסביבתו שבה גדל קשה יותר.

כאמור, מסגרת הדיון שבפנינו אינו לגופה של זכות המשמורת בקטינה. גם אילו כך היה, אם אכן מתברר היה בדיון כזה כי הנסיבות הן כפי שהן עולות בפנינו, נוטה הייתי להחזיר את הקטינה להוריה הטבעיים. כאשר מצד אחד מצויים הורים טבעיים, שילדתם נחטפה מהם, שלא שקטו ולא נחו עד אשר מצאוה, ושלא היה כל פגם בהתנהגותם כלפי הקטינה במשך כל אותה תקופה קצרה ששהתה עמם, ושהתנהגותם הצפויה כאשר תוחזר הקטינה לביתם היא כמתואר לעיל, ומצד אחר קיימים בני זוג שהקטינה מצויה בחזקתם, אשר לא ידעו דבר על החטיפה ודימו בנפשם כי בידם צו אימוץ חוקי על הקטינה, וכל עת שהותה אצלם גידלוה וטפחוה על הצד היותר טוב - נוטה הייתי לומר שמן הראוי ומן הדין להחזיר את הקטינה להוריה הטבעיים. אמנם החזרה זו תהא כרוכה בקשיי פרידה של הקטינה מסביבתה הנוכחית ובקשיי קליטה של הקטינה בסביבתה החדשה, וייתכן שבכך ייגרם לה נזק מסוים. אך עדיין עלינו להעדיף זכות האפוטרופסות הטבעית של ההורים, "קול הדם", שהתנהגותם בעבר וכיום נקייה מכל רבב, גם אם צפויים קשיים מסוימים, כתוצאה מההעברה, שיש יסוד להניח שיבואו על תיקונם, מאשר להשאיר את הקטינה בידי המשיבים שמעולם לא אומצה על ידם כחוק, ואין להחזקתם בסוס חוקי כלשהו. אך נמנע אני מלקבוע מסמרות בדבר; בהליך שבפנינו לא שמענו עדויות, וחיים אנו מפי תצהירים ומסמכים. אך ודאי הוא שכך עלינו לפסוק במסגרת ההליך שבפנינו, בעתירה להביאס קורפוס. כדי לדחות עתירתה של העותרת, שהיא ההורה הטבעית שילדתה נחטפה הימנה, צריכים המשיבים, שחזקתם בקטינה היא ללא בסיס חוקי כלשהו, להוכיח שכתוצאה מהעברת הילדה מחזקתם לחזקת הוריה הטבעיים ייגרם לה נזק ממשי, שחשש גדול ומבוסס מקנן שמא לא ניתן יהא לתיקון. המשיבים לא הרימו נטל הוכחה זה, ואף לא מקצתו; על פי הדין ומכוח הצדק עלינו להיעתר לעתירתה של העותרת, להעניק לה את הסעד המבוקש על ידה ולהשיב אליה את ילדתה.

טובת הקטינה ל"טווח הארוך"

18. כאמור לעיל, עיקר העיון בשיקול של טובת הילד במסגרת הליך של הביאס קורפוס בפני בית משפט זה, כאשר העותרים הם בעלי הזכות החוקית או הטבעית, מתמקד בשאלת הנזק הממשי הצפוי לילד - כתוצאה מהשבתו אל מי שהוא בעל זכות המשמורת על הילד - לטווח הקרוב. טיב עיון זה הנו תוצאה מאופיה הזמני של ההכרעה בבג"ץ, שהיא הכרעה לשעה, כשגם אחריה עדיין נתונה הרשות לבעלי הדין לפנות אל בית המשפט המוסמך לדון בגופה של זכות המשמורת.

כבר עמדנו על כך לעיל, שגם אם זהו אופיה של ההכרעה בסוגיה דנן בבית משפט גבוה לצדק, הרי למעשה, לעתים קרובות, הכרעתנו מכרעת את גורל זכות המשמורת, הן מבחינת הקשיים המעשיים, והן לעתים, גם הכספיים, בקיום דיון נוסף כזה לגופה של זכות המשמורת. דבר זה ודאי יפה הוא ונכון הוא לענין העתירה דנן, שלאחר שהקטינה תועבר אל הוריה בברזיל שוב אפס כל סיכוי לדיון נוסף בבית משפט כלשהו שישנה מצב עובדתי זה. המקרה שבפנינו הוא דוגמה מובהקת לקושי שבהפרדה בין השיקול של הטווח הקצר לבין זה של הטווח הארוך, ובכגון דא מן הראוי לנסות ולהסתכל גם מעבר לפרגוד, במה שעשוי לעלות בגורלה של הילדה בטווח הרחוק.

כאמור לעיל, התיחסו להסתכלות זו גם שתי חוות הדעת שהוגשו בפנינו, ובענין זה נחלקו הדעות ביניהן. בחוות דעתה אומרת ד"ר אלכסנדרוביץ, בהסתמכה על דעותיהם של מומחים לתורת הנפש, כי מעברה של הילדה מהמשיבים, שהיא רואה בהם את הוריה, לעותרת וללואיז, עתיד לתת את אותותיו בגיל התבגרותה ולהסב לה נזק נפשי. וכך היא כותבת, בין היתר:

"חומרת התופעות דלעיל תלויה בכמה גורמים שהחשובים ביניהם הם:

1.    ככל שהקשר הריגשי רופף יותר כן תוצאות הפרידה פחות חמורות.

2.    ככל שהסביבה החדשה מסוגלת לספק את כל הצרכים הריגשיים, החברתיים והשיכליים של הילד, כן תקטן חומרת הפגיעה.

3.    חומרת הפגיעה כתוצאה מאבדן ההורים תיקטן אם הילד ממשיך לקיים קשרים עם עולמו הטבעי, עולם שכולל את ביתו, צעצועיו, קרובי משפחתו חבריו ושפתו.

לפי הנתונים הנמצאים בידי, שלושת התנאים הנ"ל אינם מתקיימים במקרה של קרולין. אי לכך, אם תוצא קרולין מבית הוריה המאמצים ותועבר לסביבה הזרה לה לחלוטין, יש סיכוי גבוה שניתוק הזה יהא הרה אסון להמשך התפתחותה הנפשית ולגיבוש אישיותה בעתיד".

לא כך היא דעתה של ד"ר טייכמן. לדעתה חלוקים יודעי הנפש כיום על תחזיות אלה המובאים בחוות דעתה של ד"ר אלכסנדרוביץ. על כל פנים, גם הדעות המובאות בחוות דעתה של ד"ר אלכסנדרוביץ מתייחסות -

"למקרים של ניתוק מהמשפחה על רקע של דחית הילד, מחלתם של ההורים או אובדם, או מחלה של הילד עצמו. נושא יוצא דופן כדוגמת זה העומד בפנינו, המתיחס להעברתה של ילדה מרקע אוהב אחד לשני, לא זכה על פי מיטב ידיעתי להתיחסות ישירה. אי לכך יש לציין שהממצאים המלמדים על פגיעות פסיכולוגיות לטווח ארוך בתחום הקוגניטיבי והרגשי על רקע של פירוד אינם רלבנטיים למקרה שלפנינו".

לדעת ד"ר טייכמן אין לחשוש לתוצאות קשות לעתיד מהעברתה של הקטינה מבית המשיבים לבית הוריה הביולוגיים. להיפך; השארתה של הקטינה בבית המשיבים, בנסיבות של המקרה שבפנינו, היא היא שעלולה להסב נזקים לקטינה בטווח הרחוק. ואלה דבריה:

"חשוב במיוחד לעשות הערכה של הגורמים העלולים להפחית או לחזק את הטראומה של הילדה הנידונה. ראשית, יש להתיחס לנתונים של הילדה עצמה. בהתאם להערכה הפסיכולוגית של ד"ר מלכה אלכסנדרוביץ מדובר בילדה, שבאופן בסיסי מפותחת, אולי יותר מכפי גילה, בריאה ומאוזנת. ילדה, שכנראה עברה ללא פגע טראומה של חטיפה ופרוד ממשפחתה בגיל ארבעה חודשים. הטיפוח בו זכתה בתחילת חייה, במשפחתה ואח"כ במשפחה המאמצת, תרמו להתפתחותה ולאופיה כיום. שנית, ניתן להניח, שמשפחתה הביולוגית, שגילתה מוטיבציה חזקה מאוד להשיבה לחיקה, אינה מאופיינת בשום סטיה או פתולוגיה ומגלה נכונות להעזר באנשי מקצוע בכל הקשור לקליטתה מחדש, תעניק לה בית ואוירה רגשית שיאפשרו לה המשך התפתחות רגשית ושכלית תקינים.

לעומת זאת, חוששתני שהשארתה של הילדה במסגרת הקיימת, עלולה להעמיד אותה בעתיד בפני קשיים רגשיים שקשה לחזותם מראש. כך למשל, כפי שאירע לאחותה, אין בידי אף איש שליטה על העיתוי והצורה בה תצטרך הילדה להתמודד עם הבעיה של היותה ילדה חטופה, מאומצת מתרבות אחרת. כמו כן, אין להניח שההורים, היודעים את מקום הימצאה, יפסיקו את פעילותם כדי לקבלה בחזרה. דבר זה שנאמר לי על ידי ההורים הביולוגיים באופן חד-משמעי, מעורר תחזית עגומה ביחס למצבים אתם תצטרך הילדה להתמודד בשלבים מאוחרים יותר כשאי אפשר יהיה לקבוע מתי זה יתרחש וכיצד. נושאים אלה הם מעבר לפרובלמטיקה הרגילה עמה מתמודד כל ילד היודע שהוא מאומץ [אין להניח שבמקרה הנידון ניתן יהיה להסתיר את דבר האימוץ] ועובר תהליכים נפשיים משמעותיים, ולעיתים משברים של ממש, סביב נושא השייכות והזהות האישית".

ומתוך כך באה ד"ר טייכמן לסיכום ולהמלצות דלהלן:

"על רקע אי הודאות לגבי תגובות של ילדים לפירוד ממשפחתם ובפרט לא לגבי חזרה למשפחה ביולוגית, ועל רקע טראומות אפשריות עקב הנצחת המצב האנומאלי, עם כל הכאב הכרוך בכך בטווח קצר לדעתי, כדי למנוע כאב גדול יותר מהילדה ומכל הנוגעים בדבר לטווח ארוך, מומלץ להחזיר את הילדה להוריה הטבעיים. הורים אלה הוכיחו את כשירותם למלא תפקידי הורות בעבר ואין שום סיבה להניח שכושרם זה נפגם".

לא לי להכריע בין הגישות השונות של חכמי הנפש, המשערים השערות וצופים פני העתיד. לענין העתירה שבפנינו חשוב לציין שנים: ראשית - עצם העובדה שקיימים חילוקי דעות כגון אלה, בין שני מומחים לדבר, פועלת לטובת העותרת, שהרי על המשיבים להוכיח, שעל אף זכותה הטבעית של העותרת במשמורת בתה, על בית המשפט להימנע מלהושיט לה סעד זה, מפאת הנזק הממשי שההעברה מביתם לבית העותרת תסב לקטינה; כל עוד דבר זה מוטל בספק, זכותם של ההורים הטבעיים שהקטינה תהא עמהם (בג"ץ 268/80 הנ"ל, עמ' 9; בג"ץ 405/83 הנ"ל, עמ' 718); ושנית - מסקנתה של ד"ר אלכסנדרוביץ מבוססת, בין היתר, על הנחות הקשורות לאישיותם וסביבתם של העותרת ולואיז; ד"ר אלכסנדרוביץ לא בדקה ולא ראיינה אותם, והנחות אלה אינן תואמות את ההתרשמות של ד"ר טייכמן כפי שכך עלה בידה לאחר שהיא ראיינה אותם. לא הוכח, איפוא, קיומו של נזק ממשי שיגרם לקטינה, ואף לא מקצת נזק שכזה, כתוצאה מהעברתה של הקטינה לעותרת, אף לא לטווח הארוך, שככלות הכל הוא, במידה מסוימת, בבחינת נעלם עבורנו.

דת הוריה של הקטינה

19. בדבריה האמורים מתיחסת ד"ר טייכמן, בין היתר, לאפשרות של משברים בענין נושא השייכות והזהות האישית שילד מאומץ עובר עם הוודע לו דבר האימוץ, ובצדק מניחה היא שאין להניח שניתן יהיה להסתיר את הדבר מהקטינה שבנידון דנן, לאחר כל מה שאירע ועוד יארע, מצד העותרת, אם הקטינה לא תשוב אליה.

חשש זה למשבר בעתיד על רקע השייכות והזהות האישית, גדול וקשה הוא במיוחד לרגל העובדה שהעותרת היא בת הדת הקתולית, והקטינה נולדה לדת זו ואף היא קתולית. כאמור לעיל, המשיבים גיירו את הקטינה, ומובן מאליו שהיא תגדל כיהודיה בישראל. אין צורך להכביר מלים כי דבר זה יכול ויביא, במשך הזמן, למשבר זהות חמור וקשה, משתתבגר ויוודע לה שהוריה קתוליים הם וכי היא עצמה נולדה כקתולית.

זאת אף זאת. בעית זהותה הדתית של הקטינה מהוה גורם חשוב בסבך הסבוך של המקרה שבפנינו, הן מבחינת דיני ההלכה והן לפי החוק של מערכת משפטנו.

תוקף גיורה של הקטינה מבחינת ההלכה

20. כלל גדול הוא בעולמה של יהדות, שמן הראוי שכל אדם ואדם ידבק בדת אבותיו: "כי כל העמים ילכו איש בשם אלהיו ואנחנו נלך בשם ה' אלהינו לעולם ועד" (מיכה ד, ה). משבא אדם להתגייר בודקין אחר מניעיו, ואם אלה נמצאים כנים, "מודיעים אותם כובד עול התורה וטורח שיש בעשיתה", ומשמעות ההצטרפות לישראל מבחינה חברתית ולאומית. ואם לאחר כל אלה "קבלו ולא פרשו וראו אותם שחזרו מאהבה - מקבלים אותם"; וראיה לדבר מצאו חכמים בדבריה של נעמי לרות - דמות וסמל לכל גיורת וגר בישראל ושממנה יצאה מלכות ישראל - "ותרא כי מתאמצת היא ללכת אתה ותחדל לדבר אליה" (רות א, יח; וראה: יבמות, כד, ב; רמב"ם, איסורי ביאה, יג-יד; שו"ע יו"ד, רסח). ומשביקש, ולמד, והסכים ונתגייר "אין שום הפרש כלל בינינו ובינך לכל דבר... ואל יהא יחוסך קל בעיניך; אם אנו מתיחסים לאברהם, יצחק ויעקב, אתה מתיחס למי שאמר והיה העולם" (ממכתבו של הרמב"ם לר' עובדיה גר צדק, מובא בשו"ת הרמב"ם (מהדורת א' ח' פריימן, תרצ"ד, מב). אשר על כל אלה, הלכה רווחת היא, שאין ממהרים בהליכי גיור, כדי להבטיח, שאכן נעשה צעד גורלי זה בלב שלם ומרצונו החופשי של הבא להתגייר.

עמדה עקרונית זו של המשפט העברי מוצאת ביטוי מיוחד ומאלף בדיני גיורו של קטין. השאלה שעלתה, ולה ביקשו חכמים תשובה - הרי בקטין אין לדבר על הסכמה מלאה ורצון חופשי - וכיצד ניתן איפוא לגיירו? על כך נאמר בסוגיה התלמודית (כתובות, יא, א): "אמר רב הונא: גר קטן מטבילין אותו על דעת בית דין... זכות היא לו, וזכין לאדם שלא בפניו". נחלקו המפרשים; יש אומרים, שמדובר כאן במקרה ששני הוריו הביאוהו להתגייר, ויש המבחינים בין יש לו אב או יש לו אם לבד, וכיוצא באלה, ולא כאן המקום להאריך בדברים.

מאחר שגיורו של הקטין נעשה מתוך הפרזומפציה שזכות היא לו וזכין לאדם שלא בפניו, כאשר הקטן מגיע לגדלות - היינו לגיל שלוש עשרה - רשאי הוא למחות ולומר, שבשבילו אין בגיור משום זכות, וממילא לא קיים כאן הכלל שזכין לאדם שלא בפניו, וגיורו בטל (כתובות, שם). וסייג יש לדבר:

"במה דברים אמורים? כשלא נהג מנהג יהדות משהגדיל; אבל נהג מנהג יהדות משהגדיל - שוב אינו יכול למחות" (שולחן ערוך, יורה דעה, רסח, ח).

ההלכה הפסוקה היא איפוא שכל קטין שנתגייר יכול הוא למחות משיגדיל, היינו לאחר גיל שלוש עשרה, ולחזור לדתו הקודמת. אבל אם לאחר שהגדיל נהג כמנהג יהודי, הרי בכך קיבל עליו עולה של היהדות בהיותו כבר גדול ובר דעת, ושוב אין הוא יכול לחזור ולמחות (השווה, מבחינת הרעיון הכללי, לסעיף 2)5) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות לעניין פעולה משפטית, שנעשתה שלא בהסכמת נציגו; לענין סוגיה זו ראה עוד דברים שאמרנו בבג"ץ 349 ,268/80, ינסן זהר נ. זהר, פד"י לה(1) 1, בעמ' 23-21).

מסוגיה זו, שעמדנו עליה בקצירת האומר, נמצאנו למדים עד היכן הקפידו חכמים בגיור שייעשה מרצונו החופשי, הגמור והמלא, של המתגייר, ומתוך כך נמצאנו גם למדים שלפי דיני ההלכה, גיורה של הקטינה בעתירה דנן לאו גיור הוא. כאמור, לצורך הגיור של קטין דרושה הסכמת הוריו, היינו הסכמת העותרת ולואיז. הסכמת המשיבים אינה יכולה לשמש כתחליף להסכמה זו, שהרי למשיבים אין כל מעמד, אף לא כאפוטרופוס, הן לפי ההלכה והן לפי החוק הכללי. כאמור לעיל, צו האימוץ של הקטינה מזויף הוא, והעובדה שהמשיבים גידלו, טיפחו והתמסרו לקטינה, אין בה עדיין כדי להקנות להם מעמד של אפוטרופסות. ואכן בא כוחה המלומד של העותרת הגיש לנו הודעה מטעם הרבנות הראשית לישראל, בקשר "לגיורי הקטינה מברזיל", בה נאמר, בין היתר:

"לפי הדין גירות של קטין תתכן רק כשהוריו מבקשים מבית הדין לגיירו, או כשאין לו הורים- מי שנתמנה כדין להיות אפוטרופוס - מבקש זאת.

אבל כשאדם זר מביא ילד לבי"ד וכל שכן כשמביא ילד שנחטף מהוריו, אין לו כל מעמד לבקש לגיירו ובי"ד לא יזדקק לו. וגם אם גיירו אותו, הגירות היא בטעות ומתבטלת אם יתברר שהילד הנדון נחטף מהוריו ויש להחזירו להם, הגירות מתבטלת וכאילו לא היתה כלל".

תוקף גיורה של הקטינה מבחינת החוק במדינת ישראל

21. המחוקק בישראל ייחס חשיבות מיוחדת לבעיה רגישה ומיוחדת זו שמתעוררת בפנינו. כך אנו מוצאים, דרך משל, בחוק אימוץ ילדים, תש"ך-1960, שבחלק מהוראותיו כבר עיינו לעיל, בסעיף 5 שבו נאמר: "אין מאמץ אלא בן דתו של המאומץ". וכן ראה המחוקק לנכון לקבוע בסעיף 13א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, בסעיף קטן(א), כי "לא תומר דתו של קטין אלא אם שני הוריו נתנו מראש הסכמתם בכתב או שבית המשפט, לפי בקשת אחד ההורים או לפי בקשת אפוטרופוסו של הקטין, אישר מראש את המרת הדת"; ומכאן אנו למדים כי מן הסתם, מן הראוי ומן טובת הקטין הוא (ומדובר בכל גיל שהוא, ראה סעיף קטן(ב) שבו מדובר בקטין מעל גיל 10 ואילך), כי עולמו הרוחני יהא עולמם הדתי של שני הוריו.

לפי הוראה זו של סעיף 13(א), התואמת עקרונית את עמדת ההלכה, כמבואר לעיל, אין תוקף לגיורה של הקטינה, שהרי הוא לא נעשה לפי בקשת ההורים הטבעיים שלה, ולא בהסכמתם, ולא לפי בקשת אפוטרופוסה של הקטינה. וכך נאמר בהמשכו של סעיף 13(א), בסעיף קטן(ד):

"המרת דתו של קטין בניגוד להוראות סעיף זה - אין לה תוקף משפטי".

(וראה עוד בג"ץ 349 ,268/80 הנ"ל, בעמ' 25).

טובת הקטינה ודת הוריה

22. שאלת התנתקותה של הקטינה מדת הוריה, יכול וישמש שיקול רציני נוסף להיענות לעתירת העותרת במקרה דנן, וקשור הדבר לזכרונות הטרגיים מהתקופה של שואת אירופה מלפני שנות דור. זכור לנו מאבקם של משפחות וגופים יהודיים להחזיר לעמם ולדתם ילדים יהודיים, שהוריהם וכל משפחתם, בטרם נשלחו למחנות ההשמדה ולתנורי הגאז, מסרום לנוצרים לשמור עליהם ולגדלם. מן הראוי שכך ננהג אף אנו במקרים דומים, בכוון ההפוך, שהרקע שלהם אינו מחנות השמדה אלא כנופיות פושעים ורודפי בצע. וכבר נאמר בענין זה מפי השופט שלמה לוין, לאמור:

"2.  "כפי שכבר ציינתי, אינני מזלזל כלל ועיקר גם ברגשותיו של ההורה הטבעי ואין לי סיבה שלא להאמין שרגשותיו של המשיב שלפנינו כלפי ילדיו כנים הם; איני מוכן להוציא מכלל אפשרות מקרה שבו יהיה צידוק לשקול רגשות אלה אפילו כנגד טובת הילד. כולנו זוכרים את המקרים הטרגיים, בזמן השואה שבהם מסרו משפחות יהודיות לפני משלוחן למחנה השמדה את ילדיהן למשפחות נוצריות. אותם שרידים שחזרו מגיא ההריגה מצאו לא אחת את ילדיהם שהם כבר אומצו במשפחות שלהן נמסרו והשתלבו בהן בפועל. המחוקק ההולנדי קבע באותו מקרה על דרך של חקיקה שיש להעדיף את האינטרס של ההורים הטבעיים" (ע"א 27/78 פלונים נ. פלוני ואח' פד"י לב(225 (3, .(239-238

טובתה של הכרעה וטובתה של הקטינה, שנולדה לאם בת הדת הקתולית, לשמור על דתה מכורתה, ואין לשנות מכך ללא הסכמת העותרת, אמה-הורתה.

הדין והצדק, הקושי והכאב

23. בדברים שכתבנו עם סיום השמיעה, בהם פתחנו נימוקינו אלה, הערנו על הקושי והכאב שבהכרעת הדין בעתירה שבפנינו. הקושי אינו מבחינת הדין. הדין הוא ברור, כפי שעלה בידינו בנימוקינו. גם הצדק שבדין דורש להבין ולהטות אוזן לכאבה של העותרת, שנחטף הימנה פרי בטנה, והיא לא נחה ולא שקטה עד שמצאתהו והשיבה את הגוזל לקינה. מבחינתה, ולגופו של דבר, פתרון זה נכון הוא וצודק הוא. הקושי הוא בכאב השכול שבנפשם של המשיבים. לאחר שהתברר להם שלא יזכו ליוצא חלציהם, ולאחר שנאמר להם שמקומם ייפקד גם מתור המצפים לקבלת ילד לשם אימוץ, השליכו את יהבם על מה שנאמר להם כי ניתן לאמץ ילדה קטינה שהורתה ולידתה בארץ רחוקה, בברזיל. לשם כך קיבלו יעוץ משפטי ומסמכים המעידים על אימוצה של הקטינה על ידם. המשיבים כל מה שעשו בתום לב עשו, ודימו כי באו אל המנוחה ואל הקטינה. הביאוה לביתם והיא כבת ששה חודשים, גידלוה וטיפחוה, במסירות ובאהבה אין קץ. ומשהיתה הקטינה בת שנתיים, ונפשם קשורה בנפשה, נתברר כי רומו על ידי כנופית פושעים, כי הקטינה נחטפה מאמה - הורתה וכי מעולם לא אומצה כדין, ומסמכי הלידה והאימוץ שבידם מזויפים הם וכחספא בעלמא. זיוף זה שבמסמכים אינו גורע כהוא זה מהאמת שבאהבה של המשיבים לקטינה, ומהכאב הנורא שהוסב להם על פי גזירת הפרידה מהקטינה, ברת גידולם. בנוהג שבעולם, עם סיומו של הדיון בין בעלי הדין, מתברר כי הדין והצדק הוא עם אחד מהם, ולא עם רעהו. בעתירה שבפנינו, אחד מבעלי הדין, היא העותרת, צודקת היא והדין עמה, והאחר מבעלי הדין, הם המשיבים, צודקים הם אף על פי שהדין אינו עמם. נסיון נוסף לזכות להביא ילד לחיקם נכשל והתנפץ, וגדול הכאב וקשה השכול. לאלה נוספו ימי הפרידה הקשים מהקטינה שעברו על המשיבים. ימים אלה לוו בפרסום ובפרסומת מרובים, וכתוצאה מכך חזרו והופיעו בעלי הדין בפנינו לאחר הנתן פסק הדין. בהחלטה שיצאה מלפנינו ביום 27.6.88, אמרנו, בין היתר, כך -

"הפירסום...         עורר במשפחת תורג'מן התרגשות מרובה וכאב רב. חבל שכך עלה בגורלם של בני הזוג תורג'מן שנהגו באצילות ובכבוד רב בכל הפרשה שבפנינו".

כואב שכך עלה בגורלם. ייסורין של אהבה, וייסורין מאהבה.

השופט מ. בייסקי

הייתי שותף לפסק הדין אותו השמענו ביום 16.6.88 משסיימנו הדיון בעתירה. מפאת הנסיבות המיוחדות של המקרה נתחייבה ההכרעה האופרטיבית על אתר, וכך עשינו.

כעת הונחו לפני הנימוקים שנכתבו בידי חברי המכובד, המשנה לנשיא, ובנסיבות רגילות הייתי רואה מקום וצורך לומר ביתר הרחבה דברים אחדים משלי. למרבה הצער לא יסתייע הדבר בידי מפאת דוחק השעה. לפני כשלושה חדשים פרשתי לגימלאות וכמצוות המחוקק נותרו רק ימים ספורים בהם מוסמך אני לחתום על פסקי-דין בעניינים בהם דנתי. דוחק זה של הזמן אינו מאפשר לי להתייחס ליריעה הרחבה אשר פרש חברי.

משום כך, ולגופו של עניין, אסתפק לומר כי לדידי די באמור בפיסקה 17 ובסיפא של פיסקה 18 לנימוקי חברי, כדי להצדיק ולחייב התוצאה אליה הגענו בפסק דיננו מיום 16.6.88, וזאת על בסיס העובדות והמימצאים כפי שהתבררו לפנינו ותוארו במלואם ובהרחבה על ידי המשנה לנשיא.

אין אני משוכנע כי לצורך מקרה יוצא דופן זה יש מקום או צורך להקיש או ללמוד גזירה שווה או קל וחומר מהפסיקה בסוגיית אימוץ והשיקולים המדריכים בתי המשפט במקרים רגילים שיסודם בחוק האימוץ, או אפילו מאותם המקרים שבאו לפני בית המשפט בהם הורה אחד עשה דין לעצמו והוציא קטין ממשמורת ההורה האחר ושלל ממנו זכות האופוטרופסות. בכל המקרים האלה, גם אם מכנים אותם "מעשה חטיפה" עדיין מדובר בשני הורים (מסוכסכים או מגורשים) שזכות ההורות לא נשללה מאף אחד מהם ושאלת ההחזקה והאפוטרופסות ובעיקר טובת הילד היא במחלוקת.

שונה בתכלית הוא המקרה דנן ואין כל מכנה משותף בינו לבין שיקולי אימוץ על פי החוק או עם הוצאת קטין מחזקת הורה הרשאי להחזיקו ושלילת זכותו על ידי ההורה האחר. כאן מדובר בחטיפה אכזרית שבוצעה בפשע על ידי אנשי זדון, זיוף מסמכי אימוץ, שאין בכוחם ליצור שום זיקה בין המשיבים לבין הילדה, הגם שהם התכוונו בתום לב וביושר לאמץ הילדה כדין, ובתקופה שהילדה היתה בחזקתם, בלי שידעו כי רומו על ידי אנשי בליעל, העניקו לילדה כל שהורים מאמצים יכולים להעניק. גם לבי עם המשיבים ומבחינה רגשית הבינונו מצוקתם ושברם. אך גם תוך הנחה כי טוב היה לה לילדה אצל המשיבים, ואפילו סברתי כי עדיפים המשיבים במובנים מסויימים על פני ההורים הטבעיים, עדיין מתחייבת המסקנה אליה הגענו, באשר אין כל סיבות יוצאות דופן שלא להחזיר להורים ילדתם שנחטפה מהם בנסיבות שתוארו.

מחמת אותה סיבה של שעתי הדחוקה נאלץ אני להסתפק בהערתי הכללית ולצמצם במקום שהייתי מבקש להרחיב. ממילא אינני מתייחס לסוגיית גיורה של הקטינה מבחינת ההלכה, חזקה על חברי המכובד המשנה לנשיא, כי כדבריו כן הוא.

מצטרף אני לכל הדברים של המשנה לנשיא בזכותם של המשיבים, כאמור בפיסקה 23 לחוות דעתו, ומצדי אוסיף המשאלה שמא ימצאו הגורמים הנוגעים בדבר אפשרות כי יאמצו ילד בישראל. תשוקתם לכך גדולה, הם עשו כל שביכלתם לזכות בפרי בטן ונתאכזבו מרה מנסיונם לאמץ ילד מחוץ לישראל, אך נפלו קרבן. הם גם הוכיחו כי יש ביכולתם להעניק טוב ואושר לילד.

השופט ח. אריאל

אכן אין לי ספק שכל הנימוקים, שבצדק ושבדין, שהיוו בסיס להכרעתנו שניתנה ביום 16.6.88, בדבר החזרת הקטינה, ברונה וסקונסלס, לחזקת אימה הביולוגית, מובילים למסקנה החד-משמעית אליה הגענו. הילדה נחטפה מאימה ומארץ מכורתה, האימוץ נעשה שלא כדין (גם אם לא באשמת המשפחה "המאמצת") ולא היתה סכנה מוחשית של פגיעה קשה, פיזית או נפשית, לילדה בעת ובגין החזרתה לאימה-יולדתה.

מהאמור לעיל גם עולה שהיה זה, בנסיבות המקרה, לא רק מסמכותנו שבדין, כבית משפט גבוה לצדק, לדון ולפסוק בעניין במסגרת "הביאס קורפוס", אלא היה זה גם צודק ונכון לעשות כן, בכל ההקדם, כערכאה האחראית לגופם ולשלומם של אנשים שהוצאו ממשמורתם החוקית, לא כל שכן של ילדים, כדי להשיבם אל המקום אליו עליהם לשוב, בבחינת "אנכי אערבנו מידי תבקשנו", משהעותרת פנתה לבית משפט זה וביקשה להחזיר לידיה את ילדתה שנחטפה ממנה.

יחד עם זאת סבורני כי אילו התגלתה, לכאורה, בעיה של פגיעה נפשית או פיזית, בלתי הפיכה, בהחזרת הילדה לאימה, היה עלינו להחליט להעביר את הדיון לבית המשפט המחוזי המוסמך, כדי שזה ידון כאפוטרופסם של קטינים במיכלול השאלות הקשורות בהחזרת הקטינה, במסגרת "טובת הקטינה", במובן הרחב ביותר, לרבות שאלת החטיפה, "האימוץ" וההחזקה. אין לדעתי, צורך במקרה זה לקבוע כאן ועתה כיצד היה צריך בית המשפט המחוזי להדריך את עצמו במקרה זה. הלא מרבית המבחנים הרלבנטיים כבר פרושים באריכות בפסיקה ועל בית המשפט היה לצקת תוכן, על פי הנסיבות, לאותם המבחנים.

כמובן שאני מצטרף לדבריו החמים, של המשנה לנשיא, הנכבד, שנאמרו למשפחת תורג'מן.

הנימוקים ניתנו היום, י"ג בניסן תשנ"א (28.3.91).


פסקדין פורסם עליון