הורד את הקובץ המצורף המקורי
  פלוני

ע"י ב"כ עו"ד מ. קין

בעניין:
התובע      
  - נ ג ד -  
  מדינת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד גב' גלובינסקי ממשרד עוה"ד סהר סטוביצקי

 
הנתבעת      

פסק דין

 

זוהי תביעה בעילה של הולדה בעוולה. רשלנותה הנטענת של הנתבעת בדחיית בקשתה של אם התובע להפסקת ההיריון. 

התובע, יליד 5/2/94, סובל מקיצור משמעותי באורך הגפיים, ולטענת התביעה ממומים נוספים. אבחנת מחלתו שנויה במחלוקת. 

הנתבעת היא מעסיקתם ושולחתם של פרופ' שניידר, שביצע את המעקב אחר ההיריון של אם התובע, ושל רופאי הוועדה להפסקת היריון שפועלת בבית החולים אסף הרופא בצריפין (להלן: "בית החולים"), אשר נטען להתרשלותם.

רקע עובדתי

עניינינו בהריונה השני של אם התובע. יש לציין שבמהלך ההיריון הראשון בשנת 1990 הועלה חשד לפיגור בגדילת העוברית. ההיריון הסתיים בלידת אחותו של התובע בשבוע מוקדם כשהיא קטנה לגיל היריון. מאז התפתחותה תקינה. 

המעקב אחר ההיריון נשוא התביעה התנהל במרפאת פרופ' שניידר, רופא במחלקת נשים ויולדות בבית החולים אסף הרופא, באופן פרטי. 

ביום 14/10/93, בשבוע 21.5 להיריון, במסגרת בדיקת אולטרא סאונד לסקירת מערכות שבוצעה על ידי ד"ר תומרקין, נצפה קיצור משמעותי באורך העצמות הארוכות של הגפיים ביחס לשאר האיברים, לא זוהה ליקוי במבנה או במרקם העצם. הומלץ על ביצוע אקו לב עובר והוצע לשקול בירור כרומוזומלי. 

בדיקת אקו לב עובר שבוצעה ביום 17/10/93 הייתה תקינה. 

באותו היום פנתה אם התובע לייעוץ גנטי אצל פרופ' שוחט בבית החולים רמת מרפא. פרופ' שוחט מציין שגם לאב מבנה של גו ארוך ורגליים קצרות יחסית, וממליץ על בירור נוסף, בדיקת מי שפיר וביקורת חוזרת בעוד כשלושה שבועות. 

ביום 1/11/93, נערכה בדיקת אולטרא סאונד על ידי פרופ' וינראוב בבית החולים. במכתבו אל הרופא המטפל מציין פרופ' וינראוב שבדיקה קודמת בוצעה על ידו ב- 17/10/93 (לא נמצא תיעוד נוסף לבדיקה זו). ההיריון היה אז בן ½ 22 שבועות. אורך הגפיים התאים בערך לשבוע 21. שבועיים אח"כ, ב- 1/11/93 גיל ההיריון 24.2, מתאים לפי BPD (מדד שקשור להיקף הראש – ב.ג), ואילו אורך הגפיים מתאים לשבוע ½21 בממוצע. "לפיכך הפער הולך וגדל משבועיים לשלושה שבועות לגבי גדילת הגפיים".  
 
 
 

פרופ' וינראוב הפנה את אם התובע לוועדה להפסקת הריונות. במזכר שהעביר לוועדה כתב: 

"הנ"ל בהיריון שני. לפי ו.א (וסת אחרונה – ב.ג) גיל ההיריון מתאים ל- ½ 24 ש'- כך גם לפי אולטרא סאונד- למעט אורך גפיים, אשר איננו מתאים לגיל. מדובר ב- short limb dysplasia עם פיגור ממשי באורך הגפיים של 3 שבועות. מדובר בגמדות. הנני ממליץ על הפסקת היריון. מבקש לאשר." 

ב- 2/11/93 הגישה אם התובע את הבקשה לאישור הפסקת היריון לוועדה להפסקת הריונות שפעלה בבית החולים. הועדה אישרה את הבקשה, ובהערותיה ציינה שהבקשה מועברת לוועדה עליונה. בהמשך חתם ד"ר ורון, מנהל בית החולים, על הבקשה, וזו עברה לידי פרופ' כספי, מנהל מחלקת נשים ויולדות בבית החולים, אשר החליט לדחות את הבקשה. החלטתו כדלקמן: 

"בדיון מחלתי מתברר שפרט למידות קטנות של הגפיים לא נמצאה פתולוגיה נוספת (לאכונדרופלזיה וכו').

לאור זאת והיות ההיריון בשבוע ה- 25 כל הפסקת היריון תתכן בלידת ילוד חי ולכן לא נראה לי שיש מקום להפסקת היריון. מה גם שבעבר נוכחנו בטעויות רבות בפענוח משמעותם של גפיים קצרות באולטרא סאונד."  (נספח ח' לתצהיר אם התובע). 

בהמשך נערכה ביום 5/11/93 בדיקת אולטרא סאונד נוספת על ידי פרופ' מייזנר במרפאתו הפרטית. פרופ' מייזנר מסכם שלא ניתן חד משמעית לקבוע אכונדרופלזיה, אך ללא ספק יש קיצור של גפיים ארוכות של 2 -3 שבועות. מציין שיש סיפור של גדילה מאוחרת של האב.  
 

בהמשך, בשבוע 28, נערכה בדיקת אולטרא סאונד נוספת על ידי ד"ר תמרקין. ניכר פער של שלושה שבועות בין גיל ההיריון לאורך הגפיים (המדדים שנמצאו מתאימים לשבוע 25). מציין שגם בבדיקה הנוכחית נמצא קיצור משמעותי בעצמות הארוכות של הגפיים באורך סימטרי. כן הוסיף שהפער של שלושה שבועות נשמר מהבדיקות  הקודמות שנערכו על ידי פרופ' וינראוב ופרופ' מייזנר. 

ב- 5/12/93 נערך ייעוץ גנטי נוסף על ידי פרופ' שוחט. מסכם כדלקמן: 

"כעת בשבוע 29.

מי השפיר תקין.

באולטרא סאונד עדיין קיצור משמעותי של העצמות הארוכות, כ- 2-3 שבועות.

סה"כ משבוע 22 עד שבוע 29 לא הייתה נסיגה משמעותית בהפרש בין BPD לבין אורך גפיים.

בד"כ במחלות עצם מסוג אכונדרופלזיה צריך להיות פיגור מתקדם אם כי כמובן שלא ניתן לקבוע בפסקנות היעדר מחלת עצם מסוג אכונדרופלזיה.

נוטה יותר לחשוב שמדובר בפרופורציות דומות לאלו של האבא." (נ/2) 

ביום 13/12/93 (שבוע 30 להיריון) נבדקה אם התובע פעם נוספת על ידי פרופ' וינראוב. מצא שאורך הגפיים מתאים לשבוע 26 בלבד. מציין שבסיכום של המעקב מאז שבוע 22 מסתבר שהפער בין הגפיים והגוף הולך וגדל. התחיל בשבוע וחצי והיום ארבעה שבועות. 

למחרת (14/12/93) נערכה בדיקת אולטרא סאונד נוספת אצל ד"ר יגל בבית החולים הדסה בירושלים. מציין שהעצמות הארוכות באחוזון 5, ושהתמונה יכולה להתאים ל- dwarfism (גמדות). 

בדיקת אולטרא סאונד נוספת ואחרונה בוצעה על ידי פרופ' שלו ב- 19/12/93 (שבוע 31.2 להיריון). מציין שאורך הגפיים מתאים לאחוזון 5. 

ביום 5/2/94 נולד התובע. לא הוגשו מסמכים על המהלך שלאחר הלידה אולם לטענת הנתבעת ניכר היה שהגפיים קצרות, אם כי למחרת הלידה סבר הגנטיקאי פרופ' פריד שאין מדובר באכונדרופלזיה.  

לאחר לידתו ובמשך השנים נערכו בירורים גנטיים ואחרים לאבחון מצבו של התובע, כפי שיפורט בהמשך. בין היתר העביר פרופ' שוחט את צילומי הרנטגן של התובע ושל אביו לפרופ' Rimoin מן המרכז לדיספלזיות של השלד בלוס אנג'לס.  

במכתבו לפרופ' שוחט מיום 12/9/95, כותב פרופ' Rimoin: 

The father clearly has signs of hypochondroplasia and the child has radiographic signs compatible with achondroplasia or hypochondroplasia. It would appear that this represents a familiar case of hypochondroplasia...  

כיום התובע כבן 13 וחצי. אין עוררין שקומתו נמוכה באופן חריג. הוא לומד במסגרת חינוכית רגילה, ומנהל חיים רגילים לבן גילו. לא אושפז ולא נותח. לא מדווח על בעיות רפואיות כלשהן והוא אינו מטופל במסגרת כלשהיא.

השאלות שבמחלוקת

עילת התביעה הולדה בעוולה. טענת התובע, בגין התרשלות גורמים מטעם הנתבעת, ומשום שהפרו חובה חקוקה, לא הופסק הריונה של אמו, ונגרם לו נזקו – הוא בא לעולם במומו.

לטענתו, הליקוי החמור בהתפתחות עצמותיו הארוכות אובחן בבדיקת אולטרא סאונד כבר בשבוע ה- 22 להיריון והודגם לאורך כל הבדיקות הנוספות שנערכו. הרופאים שטפלו באמו סברו שהמום מצדיק את הפסקת ההיריון ושלחו אותה לוועדה להפסקת היריונות. זו התכנסה כנדרש, דנה בבקשה ואישרה אותה על פי האמור בפרק י' סימן ב' לחוק העונשין, תשל"ז- 1977 (להלן: "חוק העונשין"). כעת, ולמרות שהבקשה אושרה כדין, העבירה הוועדה את הבקשה לאישורם של גורמים נוספים, במסגרת "וועדת על" שהקים בית החולים, על פי נהליו הפנימיים. בין היתר הועברה לפרופ' כספי. הלה דחה את הבקשה, וכך נמנעה הפסקת ההיריון.  

לטענת התובע, דחיית הבקשה להפסקת היריון, למרות שהבקשה אושרה על ידי הפאנל לו המנדט החוקי, מהווה הפרת חובה חקוקה והפרת חובת הזהירות שעובדי בית החולים חבים כלפיו.  

זאת ועוד, נטען שוועדת העל פעלה באופן רשלני משום לא התכנסה בהרכב הנדרש, לא קיימה למעשה כל דיון, לא כללה אישה ביו חבריה, לא העניקה זכות טיעון להורים, כנדרש בחוק, ולא הודיעה להורים החלטתה. למעשה, נטען, וועדת העל היא פרופ' כספי עצמו, המחליט בדעת יחיד. 

כן טוען התובע, שפרופ' כספי התרשל בסירובו למתן האישור. נטען שהחלטתו נתנה באופן סתמי, ללא בסיס או הנמקה ראויים. לטענת התובע, הוראות סעיף 316(א)(3) לחוק העונשין אינן מותירות מתחם שיקול דעת, אלא מרגע שמתעורר חשד למום גופני או נפשי, על הוועדה לאשר את הפסקת ההיריון. 

עוד טוען התובע להתרשלותו של פרופ' שניידר, הרופא המטפל, משום שלא פעל בזריזות מספקת כך שעניינה של אם התובע יטופל לפני כניסתה לשבוע ה- 24 להיריון, ואז גיל ההיריון יצריך כינוסה של וועדת על להפסקת ההיריון. 

הנתבעת, מנגד, מבקשת להבחין בין הפסקת היריון עד סוף שבוע 23, לבין הפסקת היריון משבוע 24 והלאה, כאשר העובר הוא כבר "בר חיות", והפסקת ההיריון כרוכה בהמתתו האקטיבית (להלן: "הפסקת היריון מאוחרת").

לטענתה, הסעיפים העוסקים בהפסקת היריון בחוק העונשין הם סעיפים ארכאיים וחסרים, ואינם מתאימים להפסקת היריון מאוחרת. על מנת להתמודד עם החסר, קבע בית החולים נהלים מיוחדים והקים "ועדת על" לדון בהפסקות היריון מאוחרות. נהלים דומים הוכתבו בשנת 1994 על ידי משרד הבריאות. לטענת הנתבעת, הנהלים באו להוסיף על דרישות החוק. לאחר שהתכנסה וועדה להפסקת היריון כדין, הופעלו הנהלים המחמירים וההחלטה הועברה לאישור גורמים נוספים, מוסמכים ומנוסים יותר.

עוד טוענת הנתבעת, שלוועדה מסור שיקול דעת רחב באם לאשר את הפסקת ההיריון, והיא אינה "חותמת גומי". לאחר שבוע 23, ניתן משקל לאינטרס של העובר בחיים. לטענתה, בעניינינו לא מדובר במום כה חמור עד שיש להניח שטובת העובר שלא להיוולד כלל. התסמונת ממנה סובל התובע מתאפיינת בנמיכות קומה בלבד, ללא מגבלות בריאותיות.

עוד טוענת הנתבעת שהחלטת הוועדה אינה סוף פסוק, ולו בקשו הורי התובע להפסיק את ההיריון יכלו לפנות לוועדות נוספות שפעלו בבתי חולים אחרים. 

הצדדים חלוקים ביניהם גם בשאלת הנזק, באשר לנכותו של התובע, גובהו הצפוי, קיומן ותועלתן של אפשרויות טיפוליות, כפי שעולה מחוות הדעת השונות שלהלן. 

עוד טענו הצדדים באשר לסוג העילה של "הולדה בעוולה", כפי שיפורט בהמשך.

חוות הדעת

לכתב התביעה צורפה חוות דעתו של ד"ר הרולד קלצ'קו, מנתח אורטופד, מיום 9/2/02 (ת/3). ד"ר קלצ'קו בדק את התובע כשזה היה בן שמונה שנים. מחוות הדעת עולה שגובהו היה אז 110 ס"מ ומשקלו 23 ק"ג.

ד"ר קלצ'קו מדווח על דיספרופורציה במבנה הגוף. לדבריו, הזרועות קצרות, המרפקים ממוקמים בגובה הצלע ה- 8 והאמות שוות בארכן לעצמות השוק. ציין שמצילומי הרנטגן ניתן להתרשם מעמוד שדרה צווארי קצר. התרשם מלורדוזיס מותנית מוגברת. בעצמות השוק ניכר עיוות דו צדדי מסוג וארוס (רגלי 0).

לדעתו של ד"ר קלצ'קו, אלו סימנים מובהקים של גמדות (DWORFISM). לדבריו, התובע סובל מאכונדרופלזיה, אשר סימניה המוכרים דפורמציה במבנה השלד עקב צוואר קצר, לורדוזיס מותנית מוגברת, ועצמות גפיים עליונות ותחתונות קצרות מן הנורמה.

לדבריו, העיוות במבנה השוק מגיע כיום לכ-12 מעלות בסטייה לציר הברך וצפוי להמשיך לגדול ולהתגבר במשך השנים הבאות עד לסיום תהליך הצמיחה.

ד"ר קלצ'קו ציין, שמרכזי הצמיחה של העצמות פתוחים עדיין. לכן, יש לצפות להמשך הגדילה של הילד. יחד עם זאת, מדובר בהפרעה משמעותית בגדילה והתובע יישאר גמד ויסבול מדיספרופורציה משמעותית במבנה הגוף. כמו כן, יש לצפות להתגברות העיוות בגפיים התחתונות ולהופעת נזקים תוצאותיים במפרקים, בברכיים ובקרסוליים.

לדעתו של ד"ר קלצ'קו, התובע יסבול מהגבלה ניכרת בכושר התפקוד ובכושר התנועה. לדבריו, מצב זה איננו ניתן לטיפול. מאידך, ידוע שלמחלה הנדונה אין השפעה על רמת ההתפתחות השכלית והמינית כי לא צפוי קיצור בתוחלת החיים. עוד מציין שהתרשם שהתובע מדבר ומתנהג באופן התואם את גילו.

להערכתו מסתכמת נכותו של התובע בכ-70% בהתאמה לסעיף 35(1) ה-ו לתקנות הביטוח הלאומי, ובהעדר סעיף אחר שיש בו כדי לתאר את מצבו של התובע.

עוד הוגשה מטעם התובע חוות הדעת של הגב' נוגה זיו, מרפאה בעיסוק, מיום 22/3/04 (ת/1). מביקור בבית התובע, ומשיחה עם משפחתו התרשמה שמנסה לתפקד ככל בן גילו, מקובל על חבריו, משדר ביטחון ונחישות. בעל יכולת ביטוי בוגרת, גוף אתלטי ותנועות זורמות, למרות דיס-הפרופורציה ממנה סובל. לדבריה ניכר שלמד להסתגל למצבו, אולם ישנם מצבים שמתבייש בחריגותו. בעל מוטיבציה גבוהה. משתתף בחוגים ופעילויות לדוגמת חוג טרמפולינה, כדורגל, גיטרה. רוכב על אופניים.

לדעתה של גב' זיו, יש להניח שבעתיד יתקל בבעיות קשות בכל תחומי חייו עקב הסביבה המותאמת לגובה הממוצע של אנשים. לדבריה, יתקל בקשיים בכל הקשור לריהוט (לדוגמת כיורים וכסאות), במציאת מקום עבודה. לא יוכל להשתמש בשירותי תחבורה ציבורית עקב סכנה לנפילות בשל הקושי לאחוז באביזרי הבטיחות, קושי להתיישב וחשש לנזק לעמוד השדרה הצווארי עקב המחלה. יזדקק להתאמות במכוניתו הפרטית. יתקשה לבצע פעולות משק בית, יתקשה לטפל בתינוקות, יתקל בקשיים בתחומי הפנאי ויזדקק להתאמת לבוש.

לפי גב' זיו, יש לבצע התאמות מיוחדות בבית, בסביבת העבודה וברכב. בנוסף ממליצה על עזרה במשק הבית בהיקף של 5-6 שעות שבועיות 

מטעם הנתבעת הוגשה חוות הדעת של ד"ר אורי גבעון, מומחה לכירורגיה אורטופדית, רופא בכיר ביחידה לאורטופדית ילדים ובמחלקת שיקום ילדים במרכז הרפואי שיבא בתל השומר. חוות הדעת מיום 21/10/03 (נ/3). בממצאיו מן הבדיקה הגופנית מציין שהפנים ללא סימני אכונדרופלזיה כגון מצח בולט או צורת אף טיפוסית. גובה ביום הבדיקה 114 ס"מ, מתאים לאחוזון 5 לגילו. מוטת ידיים 104 ס"מ. קיים קיצור יחסי של הזרועות והירכיים ביחס לאמות ולשוקיים. ללא עקמת, ללא קיפוזיס. לא נמצאה לורדוזיס מותנית מוגברת והמנח הסגיטלי של עמוד השדרה הוא תקין לחלוטין לגילו. כפות הידיים תקינות ללא סימני trident hands ("אצבעות קילשון") האופייניים לאכונדרופלזיה. ציר השוקיים בוארוס קל שהוא בגבולות הנורמה. תנועות כל המפרקים מלאות, ללא סימני גמישות יתר.

לדעתו של ד"ר גבעון, קומתו של התובע נמוכה וישנו קיצור של הזרועות והירכיים, אולם אין אף סימן גופני או רנטגני של אכונדרופלזיה. מוסיף שבייעוץ ובירור גנטי נקבעה אבחנה של היפוכונדרופלזיה על בסיס בדיקות גופניות של גנטקאים מנוסים, ולאחרונה אושרה אבחנה זו גם בבדיקות מולקולריות של DNA.

ד"ר גבעון מציין שהתובע גבה בכ- 4 ס"מ מאז בדיקתו של ד"ר קלצ'קו. כאשר רושמים את שתי המדידות על גבי עקומת גדילה רואים כי התובע שומר על אחוזון גבוה וניתן להעריך כי בסיום הצמיחה גובהו יהיה מעל 150 ס"מ, דבר השולל גמדות באופן מוחלט.

עוד מציין שהיפוכונדרופלזיה אינה כרוכה בשום תחלואה אורטופדית ייחודית וניתן לקבוע שלתובע לא תהיה נכות בתחום האורטופדי.  

עוד הוגשה מטעם הנתבעת חוות הדעת של פרופ' פרידמן, מומחה לגנטיקה רפואית ולמחלות ילדים, גנטיקאי בכיר במרכז הרפואי שיבא, מיום 26/10/03 (נ/6). פרופ' פרידמן מכהן כחבר בוועדת על להפסקת הריונות.

פרופ' פרידמן מדווח על ילד חמוד, ערני, מפותח כפי גילו ומשתף פעולה. בבדיקה גופנית מציין שקיים קיצור כללי של העצמות הארוכות, הבולט במיוחד בזרועות ובירכיים. כל האיברים שנבדקו נמצאו תקינים. מדגיש שלא מצא לורדוזיס מותנית מוגברת ולא התרשם מחזה צר.

בבדיקה מולקולרית מציין ששתי המוטציות G1138C ו- G1138A בגן FGFR3 שנמצאו אצל כ- 98% מהחולים באכונדרופלזיה נשללו אצל התובע. בקריאת רצף של אקסון 7 נתגלתה מוטציה (A<G) הגורמת להחלפה של חומצת האמינו ארגינין שבעמדה 458 בחלבון, בחומצת האמינו היסטידין. מוטציה זו ידועה כגורמת להיפוכונדרופלזיה. 

לדעתו של פרופ' פרידמן, התובע מציג קומה נמוכה בלתי פרופורציונית, בעיקר עקב קיצור הירכיים והזרועות, עם מרקם עצמות תקין. הסיבה לקיצור זה היא דיספלזיה של השלד והרקע שלה הוא גנטי. לדעתו, המימצאים הקליניים והרנטגניים אופייניים להיפוכונדרופלזיה.

לפי פרופ' פרידמן, בדומה לאכונדרופלזיה, רוב מקרי ההיפוכונדרופלזיה נגרמים גם הם ממוטציות בגן FGFR3, אך בניגוד למצב באכונדרופלזיה, בהיפוכונדרופלזיה אין מוטציה פרה-דומיננטית אחת או שתיים הגורמות למחלה. יתרה מזו, חלק (קטן) מהמקרים נגרמים ממוטציות בגנים אחרים שעדיין אינם מוכרים. לכן בזמן אבחון טרום לידתי מקובל להסתפק בשלילת אכונדרופלזיה, מבלי לנסות להוכיח שמדובר בהיפוכונדרופלזיה, שהיא מחלה קלה יחסית ואינה עילה מקובלת להפסקת הריון.

לדבריו, חולים בהיפוכונדרופלזיה אינם סובלים בדרך כלל ממגבלות רפואיות ובריאותם טובה.  

בהמשך הוגשה מטעם התביעה חוות הדעת של פרופ' שטיין, מנתח אורטופד, מיום 25/1/04 (ת/2). פרופ' שטיין מדווח על ילד ערני ללא מגבלות בפעילות הגופנית, הסובל מדיספרופורציה בין הגוף לאורך הגפיים. בבדיקה נמדד גובהו 119 ס"מ. וארוס בזוית של 10 מעלות בכל ברך. היקפי תנועה מלאים. כן נערך בירור רנטגנולוגי. על בסיס התמונה הקלינית והרנטגנולוגית מצא פרופ' שטיין שהתובע סובל מהיפוכונדרופלזיה.

לדבריו התובע סובל גם מאי יציבות בין החוליות הצוואריות הראשונה והשנייה. למרות היעדר סימני נזק נוירולוגי בבדיקה הגופנית, מהוה אי היציבות סכנה פוטנציאלית לנזק לחוט השדרה הצווארי העליון.

כן עולה מחוות הדעת שאצל אחוז מחולי ההיפוכונדרופלזיה עשוי להתפתח גידול ממאיר מסוג קרצינומה בכיס השתן.

פרופ' שטיין ממליץ בחוות הדעת שלא לפנות לאפיק של התערבות כירורגית לתיקון קיצור הגפיים, משום תוצאות לא טובות של טיפולים כאלו בילדים.

לדעתו התובע יסיים צמיחתו בגובה מכסימלי של 152 ס"מ. בגלל חוסר היציבות הצווארית חייב התובע לנקוט באמצעי זהירות בפעילות גופנית, בעיסוק בספורט, ועת נסיעה ברכב.  

בתגובה לחוות דעתו של פרופ' שטיין הגישה הנתבעת את חוות דעתו המשלימה של פרופ' פרידמן (נ/6 א'). פרופ' פרידמן מציין ש- 152 ס"מ הוא גובהם הממוצע של חולי היפוכונדרופלזיה, ולא גובהם המכסימלי. לדבריו הגובה הסופי תלוי במועד סיום ההתבגרות המינית ולפיכך ממליץ על טיפול בהורמון גדילה (המעכב את ההתבגרות המינית). באשר לניתוח הארכת גפיים, לדעתו של פרופ' פרידמן חולי היפוכונדרופלזיה הם אידיאליים לניתוחים שכאלו.

עוד מוסיף פרופ' פרידמן, שהממצא בדבר אי יציבות המפרק הצווארי אינו משמעותי, אינו אמור להגביל את התובע, ואינו קשור לתסמונת ההיפוכונדרופלזיה.

כן מבקש פרופ' פרידמן לשלול את הקשר בין סרטן השלפוחית לבין מחלת ההיפוכונדרופלזיה.  

בחוות דעת משלימה מיום 14/4/05 (ת/3 א') כותב ד"ר קלצ'קו שאין משמעות לשאלה האם התובע סובל מאכונדרופלזיה או מהיפוכונדרופלזיה – שתיהן תסמונות של הפרעות משמעותיות בהתפתחות השלד, שתוצאתן גמדות, ועל כן לא ביקש להכריע בדבר במסגרת חוות דעתו הראשונה.

באשר לגובהו הסופי של התובע, ד"ר קלצ'קו טוען שלא קיים לוח גדילה מותאם לגמדים, אלא יש לפנות לעקומות הגדילה של האוכלוסייה הבריאה. לפיהן, לטענתו, יגיע גובהו של התובע בתום תקופת הגדילה ל- 142ס"מ בלבד. עוד מפרט ד"ר קלצ'קו את המגבלות התפקודיות  הנובעות ממצב של גמדות, לדעתו. 

במהלך חקירתו של פרופ' פרידמן, התרתי הגשת חוות דעת משלימה נוספת מטעמו, מיום 17/11/05 (נ/6 ב'), לאחר שהתברר שישנם מסמכים משמעותיים שלא הועמדו לרשותו עת ערך את חוות הדעת הקודמות. מדובר בדיווחיו של פרופ' שוחט ובהתכתבות בינו לבין פרופ' Rimoin מן המרכז לדיספלזיות של השלד בלוס אנג'לס, ממנה עולה שלאביו של התובע סימנים מובהקים של היפוכונדרופלזיה, למרות גובהו הנורמאלי, מעל לממוצע.

לאור אותם מסמכים כתב פרופ' פרידמן בחוות דעתו הנוספת שיתכן שאם התבגרותו המינית של התובע תהא מאוחרת אפשר והוא עדיין יגדל ויהיה בטווח הנורמה או קרוב לו.

המומחים נחקרו על חוות הדעת. עוד העידו פרופ' כספי ופרופ' שניידר.

אציין שמאחר שנמנע מבעדו של ד"ר שלו להתייצב להעיד במספר מועדים שנקבעו, הנתבעת הודיעה על משיכת תצהירו. משכך אינו עד במשפט.

עוד העידה אמו של התובע. עדותה כנה ואמינה.

אציין שהתובע עצמו לא הופיע לישיבות ולא הוצגו בפני תמונותיו.

דיון

אבחון התובע

אבחנת מחלתו של התובע רלוונטית הן לשאלת האחריות והן לשאלת הנזק, ולכן מצאתי לדון בה בראש ובראשונה. 

קומתו הנמוכה של התובע, והקיצור שנמצא בעצמותיו הארוכות יכולים להתאים לשתי תסמונות שונות: אכונדרופלזיה והיפוכונדרופלזיה. תחילה הסתמנה מחלוקת בין הצדדים באיזו מן התסמונות לוקה התובע. בהמשך נטען על ידי התביעה שאין משמעות לאבחנה, ככל שגובהו מחייב הגדרתו כלוקה בגמדות. אציין שמעבר לדיון בשאלה מה הוא רף הגובה הנורמאלי התחתון, אשר מתחתיו יסווג פלוני כגמד, לא פורטו התסמינים האופייניים לגמדות, ולא הובהר מה הן הנפקויות הרפואיות, אם קיימות, של סיווג כגמד.  

מצאתי שכן יש משמעות לאבחנה בין אכונדרופלזיה והיפוכונדרופלזיה. שתי התסמונות מאופיינות בקומה נמוכה ובקיצור של העצמות הארוכות. אולם, נראה שבעוד שהיפוכונדרופלזיה אינה כרוכה בתחלואה, הרי לאכונדרופלזיה מתלווים סיבוכים וסיכונים. אין עוררין שאכונדרופלזיה היא תסמונת חמורה יותר וקשה יותר. בשל כך, לאבחנה המדויקת של התובע חשיבות לשאלת נכותו. כן יש לעמוד על ההבדל בין התסמונות, על מנת לנתח את החלטות הרופאים לאור ממצאי הבדיקות התוך רחמיות, לשאלת האחריות. 

מחוות הדעת השונות עולה שאכונדרופלזיה היא תסמונת גנטית המתאפיינת בקומה נמוכה, קיצור גפיים, גמישות יתר קיצונית, גבנון, לורדוזיס מותנית מוגברת, מבנה כף יד ייחודי הנקרא trident hand, מבנה פנים ייחודי המתאפיין בראש ולסת גדולים, ושורש אף שקוע.  

ד"ר גבעון העיד שהיפוכונדרופלזיה ואכונדרופלזיה הן שתי מחלות שונות לחלוטין עם הבדל דרמטי בתופעות שלהם. אכונדרופלזיה זאת מחלה קשה עם הרבה תופעות לוואי, בעיקר סיבוכים נוירולוגים, לדוגמת לחץ על חוט השדרה הצווארי ועל שורשים באזור עמוד השדרה המותני, המצריכים התערבות ניתוחית. תופעות מוכרות אחרות, לדבריו, הן אי יציבות עמוד השדרה הצווארי, גמישות יתר של מפרקים ועיוותים בגפיים. אכונדרופלזיה מאופיינת במראה פנים מאוד ייחודי, ובגיל הילדות מתבטאת גם בדלקות אוזניים חוזרות מרובות.

מאפיין נוסף הוא היצרות של תעלת השדרה. הלחץ גורם לתחלואה אורטופדית קשה המתבטאת בספסטיות של הגפיים, הפרעה קשה בהליכה ובמקרי קיצון לשיתוק ואף למוות. בעיה אחרת אצל חולי אכונדרופלזיה קשורה בדחיסת גזע המוח, שעלולה לגרום לסיבוכים נוירולוגיים קשים, הפסקת נשימה ומוות.

היפוכונדרופלזיה, להבדיל, זו תסמונת גנטית של קומה קצרה ודיספרופורציה בין הגוף לגפיים, ואינה מלווה בתופעות לוואי אורתופדיות או נוירוכירורגיות כפי שפורט. בהיפוכונדרופלזיה למעשה אין כל תחלואה (עמ' 163 - 166 לפרוטוקול). 

אף שמחוות הדעת הראשונה של ד"ר קלצ'קו (ת/3) עולה שהתובע סובל מאכונדרופלזיה, הרי שבחוות הדעת המשלימה (ת/3 א') ציין שלא התיימר להכריע במחלוקת או להביע עמדה  בשאלה זו, שכפי שעולה מעדותו, אינה בתחום מומחיותו (עמ' 45-55 לפרוטוקול).  

בכל מקרה, מחוות הדעת של ד"ר גבעון, מחוו"ד פרופ' פרידמן, וגם מחוות הדעת של פרופ' שטיין מטעם התביעה עולה שבבדיקתו הקלינית והרנטגנולוגית של התובע לא נמצאו ממצאים המעידים על אכונדרופלזיה, כפי שפורטו לעיל.

לדעתו של פרופ' שטיין, הממצאים הרנטגניים מן הצילומים מיום 17/11/03 מאשרים את קיום התסמונת היפוכונדרופלזיה אצל התובע (ת/2). 

בבדיקות מולקולריות שערך פרופ' פרידמן לא נמצאו אצל התובע שתי המוטציות האופייניות לאכונדרופלזיה ולעומת זאת נמצאה מוטציה אופיינית להיפוכונדרופלזיה (נ/6).  

גם פרופ' Rimoin מן המרכז לדיספלזיות של השלד בלוס אנג'לס כתב לפרופ' שוחט שהוא סבור שהתובע לוקה בהיפוכונדרופלזיה. 

על יסוד האמור אקבע שהתובע סובל מהיפוכונדרופלזיה.

שאלת האחריות

הפסקת היריון – הבסיס הנורמטיבי

החוק במדינת ישראל אוסר על הפסקת היריון (סעיף 313 לחוק העונשין), אלא אם ניתן אישור לפי סעיף 316 לחוק העונשין, מאת וועדה שמתכנסת לפי סעיף 315 לחוק העונשין.  

בסעיף 315 נקבע הרכב הוועדה כדלקמן: 

(1) רופא מוסמך שהוא בעל תואר מומחה על פי הפקודה ביילוד ובגיניקולוגיה;

(2) רופא מוסמך נוסף שעיסוקו הוא באחד המקצועות הבאים: יילוד וגיניקולוגיה, רפואה פנימית, פסיכיאטריה, רפואת משפחה, בריאות הציבור;

(3) אדם הרשום כעובד סוציאלי על פי חוק שירותי הסעד, תשי"ח-1958.

עוד נקבע, שאחד מחברי הועדה לפחות יהיה אישה.  

סעיף 316 עוסק בתנאים למתן האישור: 

" 316. אישור

(א) הועדה רשאית, לאחר שנתקבלה הסכמתה המודעת של האישה, לתת אישור להפסקת ההיריון אם ראתה שיש הצדקה לכך מחמת אחת מאלה:

...

(3) הוולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי;

...

(ב) לעניין סעיף זה, "הסכמה מודעת" של אישה להפסקת הריונה - הסכמתה בכתב לאחר שהוסברו לה הסיכונים הגופניים והנפשיים הכרוכים בהפסקת ההיריון; ...

(ג) לא תסרב הועדה לתת אישור בטרם נתנה לאישה הזדמנות להופיע בפניה ולמסור לוועדה את נימוקיה.

(ד) האישור יהיה בכתב ויפרש את הסיבה המצדיקה את הפסקת ההיריון." 

ב- 28/12/1994 פרסם משרד הבריאות הנחיות בנושא וועדות על אזוריות להפסקת היריון בהריונות מעל שבוע 23 (נספח ו' לתצהירו של פרופ' כספי). במסגרתן נקבע שהועדות הרגילות להפסקת היריון הפועלות כיום תהיינה רשאיות לדון רק בבקשות של נשים שגיל הריונן אינו עולה על 23 שבועות. בהתאם להנחיות תוקמנה 6 וועדות על אזוריות שתדונה בהפסקת הריונות שגילם מעל 23 שבועות. חברי הועדה יהיו מנהל המרכז הרפואי, מנהל מחלקת יולדות, מנהל המחלקה הניאונטולוגית, מנהל המכון הגנטי ועובדת סוציאלית בכירה. תוקף הנהלים מיום 1/1/95. 

ההנחיות טרם פורסמו במועדים הרלוונטיים לעניינינו, אולם יש בהן כדי להצביע על הצורך, שנוצר עוד טרם פרסומן, בהסדרים מיוחדים לאישור הפסקת היריון שגילו עולה על 23 שבועות, כפי שיפורט להלן. 

כן ההנחיות נותנות אינדיקציה להרכב הראוי לדון בבקשה כאמור.

נוהל הטיפול בבקשה להפסקת היריון בבית החולים

בקשתה של אם התובע להפסקת היריון הוגשה ביום 2/11/93, כאשר היה גיל ההיריון ½24   שבועות. הוועדה להפסקת היריון התכנסה בהרכב "חוקי", לפי סעיף 315, והחליטה לאשר את הבקשה. אולם, מכיוון שגיל ההיריון עלה על 23 שבועות, משמע העובר היה כבר בר חיות, לא הסתפקה הוועדה בהחלטתה שלה, אף שניתנה כחוק, אלא שבהתאם לנוהל שחל בבית החולים בזמנים הרלוונטיים לתביעה, העבירה את הבקשה לאישורה של "וועדת על".  

מעדותו של פרופ' כספי עולה, ש"וועדת על" היא פורום בכיר שדן בבקשה להפסקת היריון, לפני או לאחר שכבר נערך דיון ו/או התקבל אישור בוועדה "הרגילה" להפסקת הריונות, בכל מקרה בו נתבקשה הפסקת היריון בשלב מאוחר של ההיריון – לאחר שבוע 23. פורום בכיר זה הורכב מהנהלת בית החולים והנהלת המחלקה (סעיף 8 לתצהיר פרופ' כספי). 

בעניינינו, "וועדת העל" כללה את מנהל בית החולים – ד"ר ורון, שאישר בחתימתו את הסכמת הוועדה, ואת מנהל מחלקת נשים ויולדות - פרופ' כספי, אשר החליט לדחות את הבקשה, לטענתו לאחר דיון מחלקתי שערך בעניין.  

למעשה, החלטתו של פרופ' כספי חרצה את גורלה של בקשת אם התובע להפסקת היריון.

אין עוררין שאלמלא הופעל אותו "נוהל פנימי" שהצריך אישור וועדת על, הייתה החלטת הוועדה "הרגילה" לאשר את הבקשה עומדת, ואם התובע הייתה רשאית להפסיק את ההיריון. כאמור, נוהל זה אינו מעוגן בחוק, אלא הייתה זו יוזמה עצמאית של בית החולים אסף הרופא, כנגדה מלין התובע.  

פרופ' כספי העיד שהסיבה לקביעת נהלים פנימיים ולהקמתה של וועדת על שלא מכוח החוק נעוצה בהבדל בין הפסקת היריון עד לשבוע 23 להפסקת היריון מאוחרת. החל משבוע 24 להיריון, העובר הוא בר קיימא - בעל יכולת לחיים עצמאיים מחוץ לרחם. משום כך, הפסקת ההיריון לאחר שבוע 23 מצריכה המתתו האקטיבית של העובר (עמ' 192 לפרוטוקול).  

פרופ' פרידמן הסביר שהפסקת היריון בשבוע מתקדם משמעה גרימת לידה מוקדמת. לאחר שבוע 24 להיריון, נולד פג חי שניתן להצילו. לדברי פרופ' שניידר, הפגות הקשה מלווה בסיבוכים נדירים (עמ' 146 לפרוטוקול). הפסקת היריון בשבוע מתקדם מחייבת המתתו של העובר בעודו ברחם, כדי למנוע לידת חי. הטכניקה לביצוע ההמתה היא הזרקת חומר משתק ללב העובר:  

"ב-1977 לא ניתן היה באופן טכני להפסיק היריון אחרי שבוע 24. עכשיו איך הפסיקו היריון לפני שבוע 24? גרמו לאישה ללדת. מכיוון שבשבוע 24 העובר מת ממילא אז הוא נולד, וגם אם הוא עשה קצת תנועות וזה, הוא לא היה מסוגל לנשום והוא מת תוך דקות, שעות או לכל היותר כמה ימים אחרי הלידה. עכשיו לאחר מכן התפתחה טכנולוגיה שבה מזריקים לילד חומר פוטסיום כלוריד ללב, דבר שמשתק לו את הלב, ואז מיילדים אותו אחרי כן." (עמ' 273 לפרוטוקול)  

פרופ' שניידר העיד שלעיתים העובר נשאר חי ולפעמים החומר דולף לתוך השריר של האישה וגורם לכאבים ולסיבוכים (עמ' 145-146 לפרוטוקול).

המומחים עמדו על כך שהפסקת היריון שגילו מעל 24 שבועות שונה מהותית מהפסקת היריון "צעיר" יותר. אופייה של הפסקת היריון מאוחרת מצריך פרוצדורה מיוחדת בעלת משמעויות קשות, ובעיקר שקילת מכלול אחר לגמרי של שיקולים.  

למרות שמבחינה כרונולוגית מדובר בעניין של ימים בודדים לכאן או לכאן, מאזן האינטרסים מקבל תפנית מהותית. מרגע שהעובר יכול להתקיים מחוץ לרחם יש להעניק לאינטרס שלו בחיים משקל משמעותי לעומת אינטרס ההורים שלא לגדלו. 

הפרק בחוק העונשין המסדיר את הפסקות ההיריון לא מתמודד עם הקושי המתואר. החוק מתעלם מגיל ההיריון וקובע הסדר כוללני, קצר וחסר לביצוע הפלות. החוק אינו מטפל בסיטואציה המיוחדת של הפסקת היריון מאוחרת לשבוע 23, שלאור היבטיה הסבוכים הכרוכים בהמתת העובר, בהחלט מצריכה שיקול דעת של פורום רחב יותר, אחראי יותר ומנוסה יותר.  

על מנת להתמודד עם החסר בחוק, פורסמו בשנת 1994 הנחיות משרד הבריאות, הנשענות של המלצות המועצה הלאומית למיילדות, גנטיקה ונאונטולוגיה. בהתאם להמלצות נקבע פורום חברי הוועדה למנהל בית החולים, עובדת סוציאלית בכירה, ושלושה מנהלי מחלקות שהתמחויותיהם הספציפיות מקיפות את מגוון הפנים של הפסקת ההיריון המאוחרת: מנהל מחלקת נשים ויולדות, מנהל המחלקה הניאונטולוגית ומנהל המכון הגנטי. סביר להניח שהרכב מיוחד זה נדרש גם ועיקר על מנת שיבחנו מגוון ההיבטים הקשורים לאינטרס של העובר. מנהל המחלקה הניאונטולוגית, ומנהל המכון הגנטי בוודאי יוכלו להציף ולבחון היבטים אלו. פרופ' פרידמן, המשמש כחבר בוועדת על להפסקת הריונות, העיד שתפקידו בוועדה כגנטיקאי לייצג את אינטרס העובר (עמ' 276 לפרוטוקול). 

בשנת 1993, עת הוגשה בקשת אם התובע להפסקת היריון, הטכניקה להמתת העובר כבר הייתה קיימת, על הבעיות האתיות שכרוכות בדבר. עם זאת, הנחיות מסודרות טרם פורסמו אז. בתי החולים במסגרתם פעלו וועדות להפסקת היריון נאלצו להתמודד עם ההסדר החסר.  

על רקע זה פרופ' כספי ומנהל בית החולים, ד"ר ורון, היו סבורים שראוי שהמקרים הללו יידונו בפני פורום הנושא באחריות גדולה יותר מאשר רופא מן השורה, וקבעו נהלים בדבר הקמת וועדת על:

"זו ועדה שהוקמה על מנת לדון על הריונות שהם גדולים, שהעובר הוא בר קיימא. שאם מחלצים את העובר הזה הוא עשוי, עלול לחיות. ומנהל בית החולים וגם אני הייתי סבור שאולי ראוי שהמקרים האלה ידונו בפני פורום שנושא באחריות גדולה יותר מאשר רופא מן השורה." (עמ' 192 לפרוטוקול)  

לטענת התובע, משאושרה הבקשה על ידי הוועדה "הרגילה" היה לקיים החלטתה. לטענתו, עצם קביעת נוהל שלא על פי החוק מהווה הפרת חובה חקוקה, כמשמעה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין.  

מצאתי לדחות את הטענה. הנהלים הפנימיים באשר לאישור הפסקת היריון מאוחרת נקבעו על מנת להתמודד עם לאקונה בחוק, עם מצב דברים שהמחוקק לא צפה בשנת 1977, עת חוקק חוק העונשין. הנהלים נועדו להוסיף על דרישות החוק, ולא לגרוע מהן.

נראה כי בעניינינו לא היה די בנקיטת האמצעים הקבועים בחוק אלא חובת הזהירות חייבה נקיטת אמצעים נוספים. כעיקרון, נוהל לפיו בקשה לאישור הפסקת היריון בשבוע מתקדם תאושר על ידי וועדת על המורכבת מרופאים בכירים ומנוסים יותר, בעלי ראיה רחבה יותר, נראית לי כפתרון הראוי להתמודדות עם השאלות המורכבות שמעלה  הסוגיה של הפסקת היריון מאוחרת.

ראיה לכך הן ההנחיות שפורסמו שנה מאוחר יותר.  

אם כן, בעצם קביעת נהלים מיוחדים לדיון בבקשה להפסקת היריון מאוחרת אין משום הפרת חובה חקוקה.

שאלה אחרת היא האם הנהלים שנקבעו הם סבירים והאם יושמו בעניינינו באופן תקין. לשאלה זו ההסדר בחוק יכול לשמש כמדד בוחן. 

לטענת התובע, הנהלים אינם סבירים. לטענתו, מהלך הדיון והליך קבלת ההחלטה בוועדת העל שהתכנסה לדון בעניינו לוקים בכשלים ופגמים נוספים שמהווים הפרת חובות חקוקות ורשלנות, לפי סעיפים 63 ו- 35 לפקודת הנזיקין, בהתאמה.  

התובע מלין על הרכבה החסר של וועדת העל. לטענתו אין די בשני חברים בלבד, ובוודאי כאשר אחד מהם מעיד על עצמו שרק על פיו יקום וייפול דבר. דהיינו, לא זו בלבד שוועדת העל מורכבת משניים, בעוד שהחוק קובע הרכב שלושה, הרי שוועדת העל מחליטה החלטותיה בדעת יחיד – דעתו של פרופ' כספי.

לטענת התובע, וועדת העל צריכה הייתה להתכנס במתכונת של "וועדה רגילה", ולכלול משום כך גם עובד סוציאלי, ולפחות חבר אחד ממין נקבה.  

כן, לטענתו, לא ניתנה להורי התובע זכות שימוע, והוועדה לא מסרה להורים את החלטתה.  

כאמור, סיטואציה של בקשה להפסקת היריון מאוחרת חייבה עוד אז נקיטת משנה זהירות. יש לבחון האם הנהלים שחלו מקיימים את חובת הזהירות שחבה הנתבעת לתובע. אעיר שקיומה של חובה זו אינו שנוי במחלוקת. 

אותם "נהלים פנימיים" לפיהם פעלה וועדת העל אינם מוסדרים בכתב. הנטל להוכחתם על הנתבעת. 

אין ללמוד מן העדויות מתכונת אחידה ומסודרת של כינוס וועדת העל.

כאשר נשאל פרופ' כספי בדבר הרכבה של וועדת העל השיב שהוועדה הורכבה ממנהל בית החולים או סגנו, ומנהל המחלקה ולעיתים סגנו. אולם, בהמשך העיד שגם עובדת סוציאלית נכללה (עמ' 194 לפרוטוקול).  

ד"ר ליפשיץ העיד שבדרך כלל וועדת העל כללה את מנהל המחלקה, מנהל בית החולים, עובדת סוציאלית, ויכול להיות שגם גנטיקאי (עמ' 122 לפרוטוקול). לדבריו הרכב הוועדה לא היה עניין מוסדר, אלא על פי החלטתו של פרופ' כספי. 

ש: מי היו החברים בדרך כלל בוועדה הזאת?

ת: בדרך כלל יושבים מנהל מחלקה, מנהל בית חולים, עובדת סוציאלית. יכול להיות שגם גנטיקאית.

ש: אני לא מבין. אין להם מינוי קבוע?

ת: לא. כל פעם,

ש: כל פעם תופסים מישהו במסדרון ואומרים לו תיכנס לדיון?

ת: מנהל מחלקה הוא מחליט מי שיהיה.

(עמ' 122 לפרוטוקול)  

פרופ' שניידר העיד שלא היה בכלל גוף כזה – וועדת על, אלא שבפועל מעל שבוע 24 נדרש אישורו של פרופ' כספי לביצוע ההפלה. 

ש: 24 פלוס (הכוונה בשבוע 24 פלוס – ב.ג.) גם אם יש החלטה להפסקת היריון של ועדה חייבים לעבור לועדת על. עד פה נכון?

ת: לא, חייבים את האישור של פרופ' כספי.

ש: לא ועדת על?

ת: ועדת על תקרא לזה. אז לא היה מונח כזה. לא מונח רשמי. או.קי. זה כתוב בטופס, אני יודע.

....

ש: פרופ' כספי מדבר על ועדת על. אתה מדבר על פרופ' כספי או על ועדת על?

ת: על פרופ' כספי ופורום המחלקה.

ש: כלומר אין ועדת על אלא יש פרופ' כספי.

ת: נכון.

(עמ' 144 לפרוטוקול) 

מן העדויות עולה שלא דובר בוועדה שמתכנסת באופן פורמאלי ומסודר, אלא שהנוהל היה שעל מנת לבצע הפלה אחרי שבוע 23 נדרש אישורם של מנהל בית החולים ושל מנהל מחלקת נשים ויולדות.  

האם נוהל שכזה מקיים את חובת הזהירות שחבה הנתבעת כלפי ההורים המבקשים להפסיק את ההיריון וכלפי העובר? 

מכוח חובת הזהירות היה על הנתבעת להקפיד על נהלים לפיהם דרכי הפעולה של וועדת העל, והליך קבלת החלטותיה, ייעשו ברמה מקובלת ועל פי שיקולים סבירים.

ודוק, אין מדובר בבחירת אחת מתוך שתי אופציות טיפוליות אפשריות סבירות. ההחלטה שהוועדה צריכה הייתה לקבל היא האם ההיריון ימשך או יופסק. סוג ההחלטה מקרין על חובת הזהירות ומעצים אותה. 

בעוד שחוק העונשין קובע לגבי וועדה "רגילה" הרכב של שלושה רופאים מתחומים שונים, המייצגים פנים שונים של ההחלטה, צריכים לקיים ביניהם דיון ומחליטים בדעת רוב, הנוהל בבית החולים היה שלאחר שבוע 24 החלטתם של חברי הוועדה הייתה נבחנת על ידי וועדת על. פרופ' כספי העיד שאם אחד מחברי וועדת העל, דהיינו הוא עצמו או ד"ר ורון, לא היה מסכים לביצוע הפסקת ההיריון, אז לא היו מבצעים הפלה (עמ' 201 לפרוטוקול).

באופן עקרוני ייאמר כי החלטה הבוחנת החלטת וועדה רגילה צריכה להיות זהירה יותר, שקולה יותר וקפדנית יותר מן הנוהל שנקבע בחוק, והופעל במקרים "רגילים" ופשוטים יותר.

החלטה בידי רופא יחיד, בכיר ומנוסה ככל שיהיה, אין בה כדי להחליף שיקול דעת של הרכב רופאים רחב ומגוון.  

על מנת ללמוד מהי דרך מקובלת וסבירה להתנהלות וועדת על להפסקת הריונות ניתן לפנות לנהלים שנקבעו בהנחיות משרד הבריאות, אשר פורסמו כמה חודשים לאחר הולדת התובע. הללו מהווים אינדיקציה לנוהל זהיר. אין ספק כי ההנחיות דורשות הרכב רחב יותר ובכיר יותר, וכפועל יוצא – זהיר יותר. במקום שני רופאים ועובד סוציאלי על פי חוק העונשין (באשר לוועדה "הרגילה") – דורשות הנחיות משרד הבריאות ארבעה מנהלי מחלקות ועובדת סוציאלית בכירה. ההרכב המכובד, הרחב והמגוון מחזק את חוסר הסבירות שבקביעת נוהל לפיו גורם אחד לבד יכול להכריע בגורל הבקשה. 

זאת ועוד, וועדת העל, על שני חבריה, לא התכנסה כלל לדיון משותף. הבקשה המאושרת הועברה תחילה למנהל בית החולים, אשר אישר את החלטת הוועדה "הרגילה" לביצוע הפסקת היריון, בחתימתו על גבי טופס הבקשה, ואז הועברה לידי פרופ' כספי, להחלטתו. חוץ מפרופ' כספי וד"ר ורון לא נדרש כל גורם נוסף לבקשה. פרופ' כספי העיד שכל אחד מהם קיבל החלטתו בנפרד (עמ' 210 לפרוטוקול). לא נערכה התייעצות, לא התקיים ויכוח מלומד. לא היה שם סיעור מוחות מפרה בין שני המוסמכים להכריע בבקשה הגורלית, באופן שניתן לומר שאולי לבסוף שכנע איש את רעהו בתוצאה, כך שאכן דובר בהחלטה משותפת.  

פרופ' כספי העיד שההחלטות בוועדה התקבלו פה אחד (עמ' 201 לפרוטוקול). כוונתו, כך נדמה, שאם אחד התנגד להפסקת היריון השני נסוג. לא משום ששינה דעתו, אלא משום שזה היה כלל ההכרעה.  

למעשה, אין לדעת אם ד"ר ורון יוּדע בכלל בדבר החלטתו של פרופ' כספי להפוך את החלטת הוועדה הרגילה על פיה. ד"ר ורון גם לא אישר את החלטת פרופ' כספי בחתימתו. חתימתו היחידה על המסמכים היא לאישור הפסקת ההיריון, כפי שפורט לעיל. נראה כי הסכמתו לשינוי ההחלטה לא ניתנה, ובכל מקרה לא תועדה: הנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה, מכוח היעדר התיעוד, להוכיח שד"ר ורון אכן אישר את החלטת פרופ' כספי, או לפחות יוּדע בדברה. פרופ' כספי העיד שחתימתו הנוספת של ד"ר ורון לא נדרשה. 

ובתשובה לשאלתי:

"כב' השופטת:  אז למה הוא לא חתם שיניתי את דעתי... מסכים להחלטה שלא להפסיק.

העד:   זה לא היה מקובל"

(עמ' 204 לפרוטוקול).  

זה שהדבר לא היה מקובל לא מעיד על התנהלות תקינה.  

פרופ' כספי העיד שערך דיון מחלקתי בעניינה של אם התובע.

הראיה היחידה לקיומו של דיון במסגרת המחלקה בעניינה של אם התובע היא האמור בהחלטה שרשם פרופ' כספי בכתב ידו: "בדיון מחלקתי מתברר..." (נספח ז' לתצהיר פרופ' כספי).  לדבריו של פרופ' כספי, הדיון המחלקתי היה חלק מן הנוהל המקובל.

גם אם דיון שכזה נערך, אין מחלוקת שד"ר ורון לא נכח בו (כך גם מעדותו של פרופ' כספי, עמ' 198 לפרוטוקול).

בהיעדרו של בר הסמכא הנוסף להכרעה בבקשה להפסקת היריון, אין די בקיומו של דיון מחלקתי כדי להכשיר את ההחלטה שלא לאשר את ההפלה. עוד אציין שהדיון המחלקתי עצמו לא תועד. אין לדעת, ופרופ' כספי גם אינו זוכר, אם הושמעו מגוון דעות או שהייתה תמימות דעים (עמ' 210 לפרוטוקול).

בסופו של דבר, ההחלטה הסופית הייתה של פרופ' כספי – בוטלה החלטת הוועדה הרגילה שאישרה את הפסקת ההיריון ונדחתה הבקשה להפסקת היריון. 

לאור האמור אני מקבלת את טענת התביעה שבפועל, ואולי גם בכוח, החלטת וועדת העל היא החלטת פרופ' כספי בכבודו ובעצמו, מבלי שהוא נדרש לדין וחשבון לשום גורם נוסף. רוח הדברים עולה גם מעדותו שלו: 

"עו”ד קין: בפועל לקחת לידיך את כל הסמכויות. זה מה שיוצא. אתה אחד ויחיד שקובע.

ת: אבל היו לי את כל הסמכויות. אני לא לקחתי דבר שלא היה לי."

(עמ' 204 לפרוטוקול)  

פרופ' כספי העיד שהוא היה האחראי על כל מה שהתבצע במסגרת המחלקה שלו, לטוב ולרע. לגישתו, לא ניתן היה לבצע במחלקה שום פרוצדורה רפואית שהוא אינו מאשרה. כאשר נשאל מדוע הוא נכנס, בהיעדר סמכות, בנעלי הוועדה שפועלת על פי חוק, השיב: 

"כיוון שפרופ' כספי אחראי על כל מה שנעשה במחלקתו הוא. ואם היה קורה כאן משהו..."(עמ' 207 לפרוטוקול)  

בכנותו, העיד פרופ' כספי שיכול להיות שגם בדיון המחלקתי הוא היה היחיד שאחז בדעה שאין לבצע הפלה. בסופו של דבר, העיד "ההחלטות תמיד היו בידי" (עמ' 210 לפרוטוקול).  

אמנם, כובד האחריות המוטל על מנהל מחלקה הוא רב, ונדרש ממנו לקבל החלטות קשות והרות גורל, אך אין די בכך במקרה שלפנינו. 

התנהלותה של וועדת העל בלתי סבירה גם ביחסה כלפי ההורים. מעדותו של פרופ' כספי עולה שלא ניתנה להורי התובע ההזדמנות לשטוח באזני וועדת העל את טיעוניהם לתמוך בבקשתם להפסקת ההיריון.  

"כב’ השופטת: העמדה של ההורים עניינה אותך בשלב קבלת ההחלטה?

העד: בודאי שהיא עניינה אותי.

כב’ השופטת: ואתה יודע מה הם רצו?

העד: הם רצו להפסיק את ההיריון. עכשיו אני לא יכול לומר לך האם הם רצו או שנאמר להם תראו, זה עובר כך וכך ורצוי להפסיק את ההיריון.

...

כב’ השופטת: בפני הועדה העליונה הם לא הופיעו.

העד: מי הם?

כב’ השופטת: ההורים.

העד: לא. "

(עמ' 203 לפרוטוקול)

החלטה כל כך גורלית, שיש בה כדי לשנות את חייהם של ההורים מקצה לקצה, חייבת להתקבל לאחר שדעתם שלהם נשמעה. הם אלה שיגדלו את הילד. הם שיתמודדו עם הבעיות הכרוכות בגידולו של ילד חריג. אמנם, וועדת העל אינה מכוח חוק העונשין, המחייב מתן זכות טיעון, אולם מבחינת סדרי העבודה ואופן קבלת ההחלטות עליה לפעול, לכל הפחות, מכוח חובת הזהירות המוטלת עליה, כלפי התובע והוריו. 

התרשלותה של וועדת העל גם בכך שלא טרחה ליידע ההורים בדבר ההחלטה שהתקבלה. 

ש: ... ההחלטה היא מ-2.11. את אומרת שהודיע לך שניידר טלפונית.

ת: לא, אני התקשרתי לבי"ח לוודא שהועדה עברה ויש אישור ואני יכולה להגיע לבי"ח להפסקת היריון.

(עמ' 101 לפרוטוקול) 

להורים לא ניתן המעמד והמשקל המגיעים להם, מקום שהעניין שמתברר הוא אקוטי עבורם. 

לסיכומו של פרק זה, מצאתי שוועדת העל הפרה בהתנהלותה את חובת הזהירות המוטלת עליה.  

אציין שהנתבעת תולה יהבה בניסיונו הרב ומומחיותו הנודעת של פרופ' כספי. המומחים השונים העידו בדבר ידיעותיו הרחבות ושבחוהו בעדותם. איני מטילה בכך ספק. אולם, אין בכך כדי לרפא את הפגמים בהתנהלותה של וועדת העל, והתרשלותה.

ההחלטה שלא לאשר את הבקשה להפסקת היריון

טענות אחרות של התובע נוגעות להחלטה גופה. לטענת התובע הבקשה להפסקת היריון נדחתה באופן סתמי, ללא בסיס וללא הנמקה ראויה, ובכך הופרה חובת הזהירות של שלוחי הנתבעת כלפי התובע והוריו. עוד הוא טוען שסעיף 316(א)(3) לחוק העונשין אינו מאפשר הפעלת שיקול דעת, אלא בכל מקרה בו ישנן ראיות המצביעות על חשד לקיומו של מום גופני או נפשי אצל העובר, יש לאשר את הבקשה להפסקת היריון.  

ראשית, לעניין פרשנותו של סעיף 316 לחוק העונשין.

לא מצאתי תימוכין לגישתו של התובע, לפיה כל אימת שישנן ראיות המצביעות על חשד לקיומו של מום  הוועדה חייבת (כלשונו של התובע) לאשר את הבקשה להפסקת היריון. הסעיף נוקט בלשון רשות שאינה משתמעת לשתי פנים: "הוועדה רשאית... לתת אישור להפסקת ההיריון  אם ראתה שיש הצדקה לכך מחמת אחת מאלה: ... " (ההדגשה אינה במקור).

הוראה המעניקה סמכות בלבד, המלווה בשיקול דעת, לא יכולה להיות בסיס לתביעה במקרה של הימנעות משימוש בסמכות (דפנה לוינסון זמיר הפרת חובה חקוקה מהדורה שניה - דיני נזיקין - העוולות השונות, ג. טדסקי עורך 1989, 21).

הן מלשון החוק והן מתכליתם של הדברים לוועדה מסור שיקול דעת רחב, ובוודאי כאשר העילה להפסקת היריון היא לפי סעיף קטן (א)(3) – "בגין מום גופני או נפשי". הסעיף מנוסח בצורה רחבה שאינה מבחינה בין מום קל למום קשה ואינה קובעת קריטריונים לאבחנה שכזו. הדבר מלמד ששיקול הדעת כולו מסור לוועדה.  

באשר להחלטה עצמה. בסופו של יום, ובדיעבד, החלטת פרופ' כספי להשאיר את ההיריון היא החלטה סבירה.  

המבחן לבחינת החלטות רפואיות איננו מבחן של חכמים לאחר מעשה אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה (ע"א 323/89 קוהרי נ. מ.י. פ"ד מ"ה(2) 142).

החלטה סבירה לא יכולה להכשיר הליך קבלה פגום ורצוף כשלים. תביעת נזיקין לפני, ולא עתירה מנהלית, במסגרתה, אולי, היה מקום להבדיל בין הפגם לבין נפקותו ולבחון החלתו של כלל הבטלות היחסית. בדיני הנזיקין, משמעותה של החלטה שהתקבלה בדרך רשלנית ובגינה נגרם נזק היא כי יש לפצות בגין הנזק על מנת להשיג צדק מתקן ולהרתיע מזיקים פוטנציאליים. ואחרת מה משמעותה של חובת הזהירות שחבה הנתבעת כלפי התובע והוריו? 

החלטה רפואית צריכה להתקבל בהתאם לנורמות המקובלות בתהליך קבלת ההחלטות מן הסוג הנבחן. דרך קבלת ההחלטה צריכה להיעשות בהתאם לנורמות סבירות אשר נועדו לקיים את חובת הזהירות. ראו והשוו ע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מימון אסי פ"ד מו(5), 628 (1992). שם נבחנה הטענה לפיה אין לקבוע התרשלותו של רופא משום שבחר  אחת משתי אופציות טיפוליות לגיטימיות בנסיבות העניין. בית המשפט דחה את הטענה וקבע: 

"לא ניתן לקבוע כי ד"ר רבינוביץ נהג בסבירות כאשר החליט שלא לנתח. כפי שנקבע לעיל, הסטנדרט המקובל ברפואה (באותה עת) חייב התייעצות עם רופאים מומחים אחרים וההחלטה שהיתה מתקבלת היתה אמורה להיות מבוססת על שיקול דעת מקיף. ... דרך קבלת ההחלטה צריכה אף היא להיות בהתאם לנורמות הסבירות אשר נוצרו במטרה לשפר את ההחלטות ואת מידת הדיוק בהערכת הסיכון (כאמור בע"א 323/89 לעיל). אין הרופא פוטר עצמו בבחירה סתמית של אופציה טיפולית אפשרית שאינה נעשית בדרך הראויה." 

חובתו של רופא כלפי מטופלו לנקוט באמצעי זהירות מרביים על מנת שהחלטה בדבר אופציה טיפולית תהא החלטה מבוססת ומושכלת, לפי הסטנדרט המקובל באותו סוג של מקרים.  

ודוק, לו התקבלה ההחלטה בדרך המקובלת, תוך נקיטת משנה זהירות, וגם אם בדיעבד התברר שנגרם נזק, אין הרופא הזהיר נושא באחריות. הלכה ידועה היא ש"רופא בשר ודם עשוי לטעות ולא כל טעות מהווה רשלנות" (ע"א 323/89 הנ"ל). 

היפוכונדרופלזיה אינה עילה להפסקת היריון מאוחרת. כך מחוות הדעת של פרופ' פרידמן. גם פרופ' כספי העיד שבדיעבד לא היה משנה החלטתו. 

"אבל היום שאנחנו יודעים איך נראה הילד הזה ותשאל אותי לו ידעת שכך הוא יראה היית מחליט אז להפסיק את ההיריון? התשובה היא לא באופן פסקני." (עמ' 213 לפרוטוקול)  

ההבדל בין היריון שגילו עד 23 שבועות לבין היריון שגילו מעל 24 שבועות פורט לעיל. כאמור, בגין יכולתו של העובר לקיום עצמאי מחוץ לרחם כל הפסקת היריון בשלב כזה עלולה להסתיים בלידת יילוד חי. על כן, נדרשת המתתו האקטיבית קודם ליילודו. האופי השונה של ההליך, כמו גם האינטרס של העובר שיכול כבר להתממש, משפיעים על מאזן השיקולים.

פרופ' פרידמן, המשמש כחבר בוועדה עליונה להפסקת הריונות, העיד שעד שבוע 24, חברי הוועדה עושים "שמיניות באוויר" על מנת לאשר בקשות להפסקת היריון, משום המשקל הגדול שניתן בשלב הזה לאוטונומיה של האישה. לאחר שבוע 24 פני הדברים משתנים כי העובר הוא בר חיות. פרופ' כספי העיד שבנסיבות אלו ניתנת עדיפות לאינטרס של העובר להיוולד. לדידו, בהתחשב באיכות החיים הצפויה לילוד, לא הייתה הצדקה להפסקת היריון בשלב המתקדם בו הוא היה (סעיף 32 לתצהיר עדותו הראשית). פרופ' כספי  הדגיש בעדותו את החשש מפני טעות באבחון. לדבריו בעבר נשנו טעויות בפענוח משמעותם של גפיים הנראות קצרות באולטרא סאונד (עמ' 205 לפרוטוקול). עוד העיד שעובדתית, פרט למידות הקטנות של הגפיים לא נצפתה כל פתולוגיה נוספת. בדיקת הכרומוזומים הייתה תקינה ולא נצפו מראה גולגולת חריג ואפייני, היקף חזה קטן, אצבעות קילשון או מבנה גרמי לא תקין. כמו כן יש את העניין עם הפרופורציות של האבא.

פרופ' פרידמן פירט את השיקולים המנחים אותו לקבלת החלטה בבקשה להפסקת היריון לאחר שבוע 24: 1. האם צפויה מודעות עצמית נורמאלית. 2. האם צפויה נכות. 3. האם הבעיה שצפויה היא ברת תיקון (עמ' 275 לפרוטוקול). בעניינינו, העיד פרופ' פרידמן, שקומה נמוכה אינה נכות. "זו בעיה חברתית אבל זו לא בעיה רפואית". כמו כן, לדעתו הבעיה של התובע ברת תיקון, ולכן העיד שהוא היה מצביע כנגד הפסקת ההיריון (עמ' 275 לפרוטוקול). 

אכן, השאלות העולות לדיון מעדויות הרופאים רק מחזקות את הדרישה, אפשר מחמירה, כגודל האחריות, שדרך קבלת ההחלטה תהייה שקולה, מעמיקה, ותעמוד בקריטריונים שפורטו לעיל.

התרשלות פרופ' שניידר

לטענת התובע, פרופ' שניידר – הרופא המטפל, קיבל את תוצאות בדיקת סקירת המערכות שביצע ד"ר תומרקין ב- 14/10/93 בשבוע ה- 22 להיריון, בזמן אמת, במועד בו ניתן היה להפסיק את ההיריון ללא קושי. נטען כי אף שתוצאות הבדיקה העידו על חומרת המצב, פרופ' שניידר ברשלנותו לא עשה לזירוז הטיפול בעניינה של אם התובע באותם שבועות קריטיים. 

טענות אלו מצאו ביטויין המפורש לראשונה במסגרת סיכומי התובע. הטענות כלפי פרופ' שניידר כלל לא נבחנו או התבררו במהלך המשפט. פרופ' שניידר לא נשאל במהלך חקירתו הנגדית באשר למהלך שלו עד למועד הגשת הבקשה להפסקת היריון. לא זו אף זו, פרופ' שניידר העיד שלאור היכרותו רבת השנים עם אם התובע סייע לה באופן בלתי רשמי במגעיה עם גורמים בתוך בית החולים, וניצל את "קשריו הטובים" כדי לזרז את עניינה (עמ' 133 לפרוטוקול). 

יש לציין שלאחר בדיקת סקירת המערכות אצל ד"ר תומרקין לא המשיכה אם התובע את מעקב ההיריון במרפאתו של פרופ' שניידר, אלא המשך המעקב אחריה נעשה במסגרת בית החולים, כך שלא ניתן ללמוד על המהלך גם מכרטיס המרפאה.

גם חוות הדעת, כאמור, אינן מספקות ביסוס לטענה ולא ניתן ללמוד מהן סטנדרט סביר אחר. 

בהיעדר כל תימוכין לטענה, אין לי אלא לדחותה.  

מעבר לנדרש אציין שמיד עם קבלת ממצאי הבדיקה שערך ד"ר תומרקין, הופנתה אם התובע לבדיקת אקו לב עובר ולייעוץ גנטי – שניהם נערכו ב- 17/10/93, דהיינו כשלושה ימים לאחר הבדיקה אצל ד"ר תומרקין. כן ממכתבו של פרופ' וינראוב לפרופ' שניידר עולה שהוא ערך לאם התובע בדיקת אולטרא סאונד עוד ביום 17/10/93, כאמור, כ- 3 ימים לאחר הבדיקה אצל ד"ר תומרקין, ובדיקה נוספת ביום 1/11/93, כשבועיים לאחר הבדיקה אצל ד"ר תומרקין. אז לראשונה המליץ מומחה לאולטרא סאונד על הפסקת היריון, ופרופ' שניידר שלח את אם התובע להגיש בקשה להפסקת היריון, על בסיס ההמלצה, מיד למחרת היום.

על פניו נראה שפרופ' שניידר לא שקט על שמריו. במהלך השבועיים מיום שהתגלו הממצאים המחשידים אצל ד"ר תומרקין ועד הגשת הבקשה להפסקת היריון נערכו לאם התובע ארבע בדיקות רפואיות על ידי רופאים שונים. חלקן נמצאו תקינות, בחלקן הומלץ על בירור נוסף, ורק באחרונה נקבעה אבחנה ברורה וניתנה המלצה על פיה. 
 

קשר סיבתי לנזק

משקבעתי התרשלותה של הנתבעת בגין התנהלות וועדת העל להפסקת הריונות, ומשמוכנה אני, לצורך העניין, להכיר בקיומו של נזק, למרות ההסתייגויות המושגיות, וכפי שיפורט בהמשך, יש לבחון האם יש קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק. דהיינו, יש לשאול האם ללא הפרת חובת הזהירות לא היה הנזק נגרם.  

אעיר שהתביעה שלפני שונה מתביעות דומות לה, שעניינן רשלנות באבחון, בגינה נמנעה מהורי הקטין האפשרות לשקול להגיש בקשה להפסקת היריון. במקרה לפני ידוע שההורים בקשו במועד הרלוונטי להפסיק את ההיריון. בקשה להפסקת היריון הוגשה ונדחתה, כאמור, ומכאן התביעה. מבחינה זו, התביעה שלפני היא ייחודית וחדשנית. עם זאת, כעיקרון, גם בסוג כזה של מקרים, על מנת לבחון את שאלת הקשר הסיבתי, יש להידרש למצב דברים היפותטי, ולשאול מה הייתה מחליטה וועדת העל להפסקת הריונות לו פעלה בזהירות הנדרשת.  

אולם, בעניינינו איני נדרשת לשאלה האמורה. הנתבעת כלל אינה מכחישה קיומו של קשר סיבתי, אלא טוענת שהחלטת האם שלא להפסיק את ההיריון על בסיס ייעוץ רפואי שקיבלה לאחר החלטת וועדת העל – מנתקת את הקשר הסיבתי בין החלטת הוועדה להולדת התובע. טענה זו תבחן מיד, אולם הנחת המוצא ברורה – הקשר הסיבתי קיים, אלא שגורם מאוחר מנתקו. 

מעבר לנדרש אציין שגם לו הכחישה הנתבעת קיומו של קשר סיבתי וביקשה לטעון באשר לשאלה ההיפותטית האמורה, נטל ההוכחה היה רובץ לפתחה, ומסופקני אם הייתה עומדת בו. 

לטענת הנתבעת, החלטת הוועדה להפסקת הריונות לדחות את הבקשה לא הייתה סופית במובן זה שלהורים הייתה האפשרות לפנות לועדות אחרות הפועלות בבתי חולים אחרים. הורי התובע לא עשו כן, משום שחיפשו כל הזמן עוד הוכחה שמדובר באכונדרופלזיה. למרות הבדיקות הרבות שבוצעו, הוכחה לא נמצאה, ולכן לא הופסק ההיריון, אף שלאורך כל הדרך ניתן היה לבקש לעשות כן, לטענתה. מכיוון שהאפשרות הייתה קיימת, אף שלא נוצלה, מתנתק הקשר הסיבתי בין החלטת וועדת העל בה עסקינן לבין לידת התובע במומו. לטענת הנתבעת, דבר ביצוען של בדיקות חוזרות ונשנות לאחר החלטת וועדת העל מלמד שחיפשו הוכחה נוספת. עדות נוספת למום, על בסיסה יגישו את הבקשה החדשה.  

אני דוחה את הטענות הללו. מצטיירת מהן תמונה צינית כאילו ההורים כמעט קיוו לעדות למום, על מנת שיוכלו "להיפטר" מן העובר. לא כך היו פני הדברים. הורי התובע, ככל זוג הורים לעתיד, קיוו וייחלו שהעובר ברחמה של האם בריא ותקין. הבדיקות הרבות כדי לאשר ולתמוך בתקוותם. מרגע שהחלטת פרופ' כספי הציתה את התקווה בליבם, הם התפללו "שאולי יהיה שינוי בתהליך של האולטרא סאונד ופתאום יהיו ניסים ונפלאות" (דברי אם התובע בעמ' 101 לפרוטוקול)  

אם התובע המשיכה ללכת לבדיקות רבות, חלקן פרטיות, לא כדי למצוא הוכחה למום על בסיסה תבקש בשנית להפסיק את ההיריון, אלא כדי לקבל חיזוק לדעה של פרופ' כספי שאולי הכל בסדר.  

אם התובע העידה שהוסבר לה שפרופ' כספי סבור שהעובר בסדר.  

"התקשרתי לד"ר שניידר לשאול אם הכל בסדר ואם זה עבר ואז הוא אמר לי פרופ' כספי אמר בפירוש שהוא הולך לפי האינטואיציה שלו שהעובר בסדר." (עמ' 97 לפרוטוקול)  

החלטתו של פרופ' כספי מילאה אותה תקווה. "פתאום מהקטע של חד משמעי הפך להיות ספק". מעדותה עולה שהם קיוו שבבדיקות מאוחרות אולי ממצאי בדיקות האולטרא סאונד יהיו שונים והמדדים יתאזנו. הם היו אופטימיים וקיוו להוכחה שהילד בריא כדי לתמוך בדעה של פרופ' כספי, ולא חיפשו הוכחה שהעובר בעל מום כדי לבסס בקשה נוספת להפלה (עמ' 101 לפרוטוקול). 

עוד עולה מעדותה של האם שהיא בכלל לא ידעה שהיא יכולה להגיש בקשה נוספת להפלה. מבחינתה החלטת הוועדה הייתה סוף פסוק. 

"ש: אני אשאל אותך יותר פשוט ואני רוצה שזה, אני מבינה שאת אחרי שהיית אצל פרופ' מייזנר, תיכף נדבר על האחרים, את ידעת שאת יכולה לבקש הפסקת היריון.

ת: אני לא ידעתי,

ש: את ביקשת.

ת: אבל את לא מבינה, את לא מבינה את זה. שהייתה כאן ועדה שאמרה לא."

(עמ' 103 לפרוטוקול)  

ב- 19/12/93 נבדקה אצל ד"ר שלו. לדבריה, פרופ' שניידר שלח אותה אליו כדי שיחרוץ את גורל העובר. כך גם עולה מעדותו של פרופ' שניידר (עמ' 156 לפרוטוקול). בל נשכח שהייתה אז בחודש השמיני להריונה. "בהיריון גדול", כלשונו של פרופ' כספי.

אם התובע העידה שד"ר שלו מצא שאין סיבה להפסיק את ההיריון. הוא אמר לה שאמנם בנה יהיה ילד נמוך, אך לא נקב בשום מחלה או תסמונת. הוא אמר שזכותו של ילד נמוך לחיות, ובקש מאם התובע להפסיק עם הבדיקות.  

"הוא אמר לי בחודש שמיני אני מבקש לא לעשות יותר אולטרא סאונד. אחרי שעברתי כל כך הרבה אולטרא סאונד וכולם בפה אחד את אותו דבר, הוא קרא לזה בשם אחר. והוא אמר לי, בעצם ד"ר שניידר אמר לי את נוסעת לד"ר שלו כדי שהוא יחרוץ את גורל העובר הזה. הוא אמר, העובר הזה נמוך קומה. זכותם של נמוכים לחיות כמו לגבוהים. אם את שומעת כזה דבר, הולכת הביתה אומרת או.קי. אז לא יהיה ילד 1,80 מטר, אולי גם לא 1,70 מטר, אבל יהיה ילד קטן. נמוך. ... (עמ' 106 לפרוטוקול)  

ההורים קבלו את דבריו של ד"ר שלו ונתלו בהם. איני רואה לקבוע שהיו צריכים לנהוג אחרת.

הולדה בעוולה

על הבעייתיות שכרוכה בעילת התביעה של הולדה בעוולה עמדתי בהחלטותיי בעבר. בקצירת האומר, עיקר ההשגות הן על ההכרה בחיים עצמם בסוג של נזק בר פיצוי. סוג העילה מעלה שאלות של חוק, אתיקה, מוסר ותפישות ערכיות-פילוסופיות.

ההכרה העקרונית בעילת תביעה בגין הולדה בעוולה נקבעה אמנם בדעת רוב בפסק דין בע"א 518/82 ד"ר זייצוב  נ' כץ פ"ד מ(2) 85 (1986) (להלן: עניין זייצוב), אולם  הדעות שם היו חלוקות באשר למידת חומרתו של המום המצדיקה הטלת אחריות.  

לדעתם של השופטת בן פורת והשופט ד. לוין עילת תביעה קיימת רק במקרים נדירים בהם המום כה חמור עד שחייו של הקטין אינם חיים. נקודת ההשוואה היא בין החיים במום להיעדר קיום. תכנו מקרים, אם כי נדירים, שבהם ניתן יהיה לקבוע שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד." (השופטת בן-פורת בעמ' 96 לפסק הדין).

לעומתם פסקו השופטים ברק ו-ש. לוין כי בכל מקום בו תוכח רשלנות יש להכיר בעילת הקטין ללא קשר לחומרת המום, שכן זכותו של הקטין כי לא תהא התרשלות שתעשה את חייו לחיי מום. לפי דעה זו הנזק אינו גרימת החיים, אלא החיים במום, ויש להשוותם לחיים ללא מום. את הפיצוי יש לשום לפי חומרת המום. 

אציין שהשופט גולדברג, בדעת מיעוט, סבר שאין להכיר כלל בעילת תביעה של הקטין בעל המום בגין הולדה בעוולה.

נראה שאף אחת מן הדעות לא זכתה לרוב שדי בו כדי להוות הלכה מחייבת. מכאן ששופט מחוזי שבאה בפניו תביעה כזאת עומד בפני מספר אפשרויות: יכול הוא להחליט לאמץ את עמדת השופטים ברק ו-ש. לוין ולקבוע כי עילת תביעה קיימת בכל מקרה, לחילופין הוא יכול לאמץ את עמדת השופטים בן פורת ו-ד. לוין ואז יהא עליו להחליט אם המקרה שבפניו מעמיד לקטין התובע עילת תביעה. בכל אחד מהמקרים לא יחטא נגד הוראת ס' 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה (ע"א 913/91 אזולאי שרית נ' מדינת תק-על 93(1), 241 (1993)).

 

כאשר נדרשתי בעבר לסוגיה של הולדה בעוולה, קבעתי שלא ראוי בעיני לומר על ילדה שמומה קל (שם דובר על חסר כף יד) שטוב מותה מחייה (ראו ת"א (חיפה) 745/02 המר ליאור נ' פרופ' עמי עמית  תק-מח 2006(4), 10603 (2006)), אולם הייתה זו אמרת אגב שכן התביעה נדחתה על רקע אחר. למעשה, טרם נדרשתי להביע דעתי בשאלה המורכבת והסבוכה של הולדה בעוולה.  

במקרה שלפני, ההתנגשות בין תחושת הצדק לבין הקושי המושגי שכרוך בפיצוי שלא על פי כללי הנזיקין הקונבנציונאליים מחייבת הכרעה. לצורך העניין שלפני, מצאתי להעדיף את עמדת השופטים ברק ו-ש. לוין. יתרונותיה של גישה זו בכך שהיא מגבשת את האחריות מבלי להיזקק להשוואה בין מצב של חיים לבין מצב אי חיים. אינני נדרשת לשאלה האם טוב לגמד לולי נולד. בלשונו של השופט ברק:  

"אין היא מעדיפה את החיים על פני אי-חיים או אי-חיים על פני חיים. אין היא מבוססת על זכות שלא להיוולד, ואין היא באה להעריך את היתרון שבאי החיים."  (עמ' 117 לפסק הדין בעניין זייצוב)  

כן גישה זו נמנעת מיצירת הבחנה מקדימה בין מקרים נדירים לבין מקרים שאינם נדירים, אלא כל נזק יזכה לפיצוי, ומידת הנדירות תשפיע על שיעור הפיצויים. גישה זו מציבה מבחן מקובל וידוע להערכת הנזק, ומעניקה לקטין פיצוי ראוי, המאפשר לו לחיות במומו. 

עם זאת, לקשיים המושגיים השלכה על גובה הפיצוי.

 

הנזק 

גובהו הצפוי של התובע

פרופ' שטיין סבור שגובהו המכסימלי של התובע לא יעלה על 152 ס"מ (ת/2), ואילו ד"ר קלצ'קו העריך שגובהו של התובע יגיע ל- 142 ס"מ בלבד (ת/3 א'). הערכתו על בסיס עקומת גדילה שצירף לחוות הדעת.

מנגד, פרופ' פרידמן כתב בחוות דעתו (נ/6 א') ש- 152 ס"מ מייצגים את הגובה הממוצע של חולי היפוכונדרופלזיה, ולא את הגובה המכסימלי. ואילו ד"ר גבעון העריך שגובהו של התובע יאמיר מעל 150 ס"מ (נ/3), והפנה בעדותו ל-נ/4, המהדורה המעודכנת של הספר: LOVEL

AND WINTERWS: PEDIATRIC ORTHOPAEDICS, FIFTH EDITION. שם, בעמ' 254, בפרק הדן באכונדרופלזיה, תחת כותרת המשנה Clinical Features, נכתב שטווח הגבהים של חולי היפוכונדרופלזיה נע בין 118 ל- 160 ס"מ. ד"ר גבעון צייר גרף גדילה משלו על בסיס הנתונים על גבי העקומה שצורפה לחוות הדעת של ד"ר קלצ'קו. לפי הגרף שלו גובהו של התובע יהיה בסביבות 155 ס"מ (נ/5). 

נתוני הגובה בבסיסם של שתי עקומות הגדילה (זו שצייר ד"ר קלצ'קו וזו שצייר ד"ר גבעון) הם אותם נתונים. נראה כי השוני בשרטוט העקומות על בסיס הנתונים הזהים טמון בהערכה השונה של ההאצה בגדילה שצפויה בגיל ההתבגרות (עדות ד"ר גבעון, עמ' 167 לפרוטוקול). יש לציין שלפי פרופ' פרידמן לא ניתן בכלל להעריך את גובהם של חולי היפוכונדרופלזיה על בסיס העקומות שהוצגו, משום שאלו עקומות גדילה של אוכלוסייה בריאה. לדבריו, צריך היה להיעזר בעקומות מיוחדות לחולי אכונדרופלזיה או היפוכונדרופלזיה (עמ' 243 לפרוטוקול).  

לטענת הנתבעת ישנן מספר אפשרויות טיפוליות בעזרתן יוכל התובע להוסיף מספר סנטימטרים לקומתו: טיפול הורמונאלי וניתוח להארכת גפיים. מכיוון שאלו נדונו במשפט, אבחן אותן בקצרה. 

באשר לטיפול הורמונאלי, ד"ר גבעון העיד שמדובר בטיפול מקובל, והניסיון הרפואי מלמד על תוצאות טובות (עמ' 173 לפרוטוקול). מנגד, ד"ר קלצ'קו העיד שהורמון הגדילה מאיץ את הצמיחה בתקופה הראשונה, ואז זו נעצרת (עמ' 75 לפרוטוקול). דהיינו, בסופו של דבר יגיע המטופל לאותה תוצאה, פשוט מהר יותר וצמיחתו תיעצר.

מחוות דעתו של פרופ' פרידמן עולה שטיפול הורמונאלי יכול לדחות את התבגרותו המינית של התובע וכך לעודד את הגדילה (נ/6 א'). פרופ' פרידמן מציין שטיפול משולב: ניתוחי והורמונאלי יכול להביא חולה היפוכונדרופלזיה לתחום הנורמה מבחינת הגובה, ומפנה למאמר (נ/8):

Ramaswami U, Hindmarsh PC, Brook CG. Growth hormone therapy in Hypochondroplasia, Acta Paediatr Suppl. 1999 Feb;88(428). מבלי להידרש למשקלו של המקור, אציין שהמאמר אכן מדווח על תוצאות טובות מבחינת הגובה, אולם ביחד עם החמרה של דיס-הפרופורציות בגוף הנבדק. על כן המטופלים נשלחו לניתוחי הארכת גפיים, כהשלמה לטיפול בהורמון הגדילה, ולמרות בעיות שכרוכות בניתוחים הללו (עמ' 117 לנ/8). 

האופציה לבצע ניתוח להארכת גפיים כרוכה בלא מעט סיכונים וסיבוכים. אמנם, פרופ' פרידמן העיד בדבר התוצאות הטובות שמתקבלות בחולי היפוכונדרופלזיה, משום מרקם העצם הבריא שלהם (עמ' 250 לפרוטוקול). לדבריו, הארכה בינונית של כ- 15 ס"מ תביא אותם לתחום הנורמה (נ/6 א'). גם ד"ר גבעון העיד על הניסיון החיובי בביצוע הניתוחים הללו.

אך מנגד פרופ' שטיין העיד שניתוחי הארכת גפיים מתאימים לאדם שגובהו בתחום הנורמה, ואינם מתאימים לגמדים, שכן גמד סובל מעוד עיוותים, כך שחוסר הפרופורציות עלול להחריף לאחר ההתערבות. זאת ועוד, האיברים של גמדים מתאימים לגודל הנתון שלהם (עמ' 24 לפרוטוקול). לדבריו, הקומה הנמוכה נוצרת בגין פגם מולד שמשפיע גם על מרכיבים נוספים בגוף האדם. ניתוחי הארכה משנים את האיזון כי מתייחסים רק לעצם, ולא ליתר המרכיבים:  

"כל הילדים עם קומה נמוכה יש להם, הקומה הנמוכה נוצרת בגלל פגם ביוכימי ביצירת חלבונים מסוימים. וזה לא מוגבל לעצמות. זה מופיע גם בשרירים וברקמות החיבור...  וגם בכלי דם. לכן לעשות הארכות גפיים בילדים האלה זה לחפש צרות שאין להם סוף. וחלק מהם הגיעו לעיוותים יותר קשים והיו גם מקרים של אובדן גפיים..." (עמ' 22 לפרוטוקול)  

אין מחלוקת בין המומחים בדבר אחוז הסיבוכים הגבוה.

ד"ר גבעון העיד בדבר אחוז הסיבוכים הגבוה שנמצא במחקר המתואר במאמר נ/1. במחקר שתואר שם נמצאו בסביבות 50% סיבוכים. לדבריו חלקם של הסיבוכים הם זמניים בלבד, מה גם שהמטופלים מיודעים מראש על הסיכונים הרבים. אולם, בהמשך אישר שידועים גם סיבוכים חמורים מסוג פגיעה עצבית קשה, שיתוק, ובעיות באספקת הדם לגפה (עמ' 179 לפרוטוקול).

גם פרופ' פרידמן העיד בדבר הסיבוכים והסבל הרב שעוברים המנותחים. לדבריו עיקר הבעיות מתחילות אחרי הניתוח (עמ' 251 לפרוטוקול). הפרוצדורה עצמה קשה וארוכה. לאחר הניתוח הילד נמצא בין שלושה לשישה חודשים במכשיר הארכה, כאשר כל יום מסובבים את המנואלה ומותחים את המכשיר. לאחר מכן במשך תקופה מקבילה לא מותחים, אבל צריך להיות במכשיר כדי שהשבר יחלים. לפי פרופ' פרידמן, על מנת להאריך ילד בכ- 30 ס"מ הוא ייאלץ לשהות במכשיר הארכה בסביבות שנתיים. זאת ועוד, בפרק הזמן הזה הוא חשוף מאוד לזיהומים (עמ' 252-253 לפרוטוקול).

על מנת שלא ליצור דיספרופורציה קשה בין פלג גוף תחתון לעליון, אין די בהארכת הגפיים התחתונות, אלא יש לנתח גם את הגפיים העליונות. מדובר בארבעה ניתוחים. 

על בסיס קיומן של אפשרויות טיפוליות מבקשת הנתבעת לקבוע שגובהו של התובע יעלה על 150 ס"מ. הנתבעת אמנם אינה מבקשת באופן ישיר להטיל על התובע להקטין את נזקו, אולם זו נפקותה של בקשתה לקבוע את גובהו על בסיס חיובו לנקוט באופציות טיפוליות, שהרי לגובהו המשוער השלכה ישירה על גובה הפיצוי. במילים אחרות, ואף שלא ננקט המינוח המפורש – עניינינו בשאלת הקטנת הנזק.  

כלל ידוע הוא, כי על ניזוק מוטל הנטל להפחית את הנזק שנגרם לו על ידי המזיק. בתחום דיני הנזיקין הלכה זו היא יציר הפסיקה (ע"א 592/66 הקודחים נתניה בע"מ נ' ביטון פ"ד כא(1), 281). נטל ההוכחה בעניין זה מוטל על הנתבע - הוא מבקש להפחית מהשעור הרגיל של הפיצוי המוטל עליו, ועל כן עליו העול לשכנע כי התובע לא עשה להפחתת נזקו.  

הנטל המוטל על הניזוק הוא לנקוט בכל אותם אמצעים להקטנת נזקו שאדם סביר היה נוקט בנסיבות העניין. בקביעת הנטל יש להתחשב כך שלא הניזוק הוא שהביא את הנזק על עצמו, אלא המזיק הוא שגרם לנזק (ע"א 252/86  יצחק גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ פ"ד מה(4), 45 (1991)).

קביעת רמת ההתנהגות הראויה לעניין הנטל להקטנת הנזק היא שאלה של מדיניות משפטית. כמובן שרמת ההתנהגות הנדרשת מהמזיק כלפי הניזוק צריכה, מעצם טבעה, להיות גבוהה יותר מרמת ההתנהגות הנדרשת מהניזוק כלפי המזיק. הניזוק אינו חייב לצאת מגדרו בנסותו למלא את החובה המוטלת עליו להקטין את נזקו (ע"א 531/71 לכוביצר נ' רודה פ"ד כו(2) 113 (1972)). 

כאשר נטען שעל הניזוק לבחור באופציות טיפוליות כדי להקטין נזקו, יש לבחון את מידת הסיכון שבטיפול, מידת הכאב והסבל הכרוכים בו ומידת ההצלחה לה ניתן לצפות. אין לדרוש מניזוק להסכים לניתוח שטומן בגופו סכנה לחייו או לגופו רק כדי להקטין את שיעור הפיצויים בו יחויב המזיק (ע"א 252/86 הנ"ל). 

בעניינינו, אני דוחה את הטענה שיש לקחת בחשבון קיומן של אופציות טיפוליות עת קביעת גובהו הצפוי של התובע, לאור הסיכון הרב, הסיבוכים והזיהומים, התוצאות השנויות במחלוקת, הסבל הגופני והנפשי בכרוכים בניתוחי הארכת גפיים, וחוסר היעילות המסתמן מטיפול הורמונלי לבדו.  

לצורך שומת הנזק, ובהתחשב במחלתו, די בקביעה שגובהו הצפוי של התובע בסביבות 150 ס"מ,  ושקומתו תהייה נמוכה בצורה חריגה.  

נכותו של התובע

ד"ר קלצ'קו העריך את נכותו של התובע בשיעור של 70%, בהתאמה לסעיפים 35(1)ה-ו לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז –1956, ובהיעדר סעיף אחר שיש בו לתאר את מצבו של התובע. הסעיף דן במחלות העצמות והפרקים ומעניק בגין "ארטריטיס רבמטואידית, ניוונית או מכל סוג אחר" - לפי סעיף קטן ה' - כאשר קיימת השפעה על כושר הפעולה הכללי או הגבלת התנועות בצורה קשה וקיים קשיון בפרקים קטנים בלבד, יוענקו 50% נכות. לפי סעיף קטן ו' - כאשר ההגבלה היא קשה מאוד קיים קשיון בפרקים הגדולים, והמצב הכללי ירוד, יוענקו 80% נכות.      

בעדותו הסביר שהתובע אינו סובל מקשיון או משינויים ניווניים, אלא רק מהפרעה תפקודית והגבלה במפרקים (עמ' 80 לפרוטוקול). ההגבלה ניכרת בעיקר בעמוד השדרה המותני, באגן הירכיים ובפרקי הירכיים. כך, למשל, לדבריו, התובע סובל מהגבלה בכיפוף הירך (עמ' 81 לפרוטוקול), ומהגבלה ניכרת בתנועות בעמוד השדרה המותני ובאגן (עמ' 82 לפרוטוקול). אציין שהדברים אינם רשומים בחוות הדעת, אלא מזיכרונו בלבד. 

יתר המומחים לא הצביעו על הפרעה או הגבלה בתנועה. פרופ' שטיין, אף הוא מטעם התובע, ציין בחוות דעתו "בעת הבדיקה נצפה ילד ערני ללא מגבלות בפעילות הגופנית... היקפי התנועה בעמוד השדרה הצווארי, בכתפיים, במפרקים ובשורשי הידיים מלאים. כן הם מלאים במפרקי הירכיים, בברכיים ובקרסוליים." (עמ' 2 לת/2). 

ד"ר גבעון כתב בחוות דעתו שניתן לקבוע שלתובע אין ולא תהיה נכות בתחום האורטופדי (עמ' 3 לנ/3). ד"ר גבעון חזר על הדברים במהלך עדותו (עמ' 188 לפרוטוקול). גם פרופ' פרידמן העיד שהתובע אינו סובל מהפרעה תפקודית (עמ' 232, 235 לפרוטוקול).

אי יציבות מפרק הצוואר

מחוות הדעת של פרופ' שטיין עולה שהתובע סובל מאי יציבות בין החוליות הצוואריות הראשונה והשנייה. לפי פרופ' שטיין, למרות היעדר סימני נזק נוירולוגי בבדיקה הגופנית, מהוה אי היציבות סכנה פוטנציאלית לנזק לחוט השדרה הצווארי העליון. ממצאיו על בסיס צילומי רנטגן מיום 17/11/03.   

נראה כי ממצאי בדיקת הרנטגן על בסיסם קבע פרופ' שטיין את שקבע לא הוצגו ליתר המומחים. ד"ר קלצ'קו העיד שמן הצילומים שהוצגו בפניו לא ניתן היה להתרשם מחוסר יציבות החוליה הצווארית (עמ' 65 לפרוטוקול). ד"ר גבעון העיד שבבדיקה אנטומית לא מצא שום בעיה שיכולה להעיד על אי יציבות עמוד שדרה צווארי. לדבריו, חוסר יציבות שכזו צריכה לבואד לידי ביטוי בבדיקה גופנית על ידי איתור שינויים נוירולוגיים, וכאלו לא נמצאו בבדיקה שערך. עוד הוסיף שחוסר היציבות עמוד שדרה צווארי אינה בעיה אופיינית להיפוכונדרופלזיה. זאת ועוד, לדבריו אין לייחס לממצאים הרנטגנולוגים אצל ילדים משמעות רבה שכן בשל גמישותם הטבעית של ילדים יש תזוזה מסוימת של החוליות ועל כן שינויים של עד 5 מ"מ זה בגדר הנורמה (עמ' 183 לפרוטוקול). גם לפי פרופ' פרידמן, אי יציבות המפרק לא תוארה מעולם בחולי היפוכונדרופלזיה. עוד לדבריו, משמעות הממצא אינה ברורה מכיוון שבמקרים רבים אי היציבות, אם קיימת, נעלמת בצילומים עוקבים. בחוות דעתו המשלימה מצטט פרופ' פרידמן דברים שנכתבו בביטאון האקדמיה האמריקאית לרפואת ילדים, מהם עולה שהקשר בין ממצא של אי יציבות במפרק הצוואר המתגלה בצילום, לבין פריקה סימפטומטית של מפרק זה, אינו מוכח (נ/6 א'). בעדותו הסביר שאין לממצא רנטגני של אי יציבות שום קורלציה קלינית (עמ' 255 לפרוטוקול). 

מעדותו של פרופ' שטיין עולה שלא הוצגו בפניו צילומי רנטגן מאוחרים יותר כך שלא ניתן לדעת האם אי היציבות שמצא הייתה ממצא חולף (עמ' 17 לפרוטוקול). 

פרופ' שטיין לא בדק את התובע בדיקה קלינית, והצילומים היחידים המעידים, לדבריו, על אי היציבות הצווארית אינם (כך לדברי עו"ד קין בעמ' 182 לפרוטוקול). דבריו של פרופ' פרידמן מעלים ספק בדבר משמעותו של ממצא בודד, גם אם היה כזה. בכל מקרה, בבדיקה קלינית שביצע ד"ר גבעון לא נמצאה כל עדות לחוסר יציבות בין החוליות הצוואריות.

לאור האמור אקבע שלא הוכחה אי יציבות במפרק הצוואר.

וארוס הברכיים

לפי ד"ר קלצ'קו, התובע סובל מעיוות מסוג וארוס של עצמות השוק בגפיים התחתונות. עיוות זה הגיע ביום הבדיקה לכ- 12 מעלות בסטייה לציר הברך וצפוי לדעתו להמשיך לגדול ולהתגבר במשך השנים הבאות עד לסיום תהליך הצמיחה (ת/3). ד"ר קלצ'קו העיד שבוארוס של 10 מעלות הוא כלל לא היה ממליץ לטפל. לעומת זאת ב- 12 מעלות טען שכבר ממליצים לעשות כל מיני טיפולים ניתוחיים כדי לתקן את זה, אצל אדם בריא (עמ' 67 לפרוטוקול).

פרופ' שטיין מדווח על דפורמציה בוארוס של שתי הברכיים בזוית של 10 מעלות (ת/2). פרופ' פרידמן כותב שהרגליים קמורות במקצת עקב וארוס (נ/6). ד"ר גבעון מצא בבדיקות ההדמיה של הגפיים התחתונות אסימטריה קלה עם ציר תקין מימין וציר וארוס קל מאוד משמאל. הוא מציין שהממצא של וארוס השוקיים הולך ומשתפר כצפוי לכל ילד בריא (נ/3). קביעתו על בסיס צילומים שהוא ראה, בהם כבר היה ציר וארוס נמוך הרבה פחות ממה שהיה בצילומים שראה ד"ר קלצ'קו, לדבריו. בעדותו פרט שבצילום נראה היה שוארוס צד ימין כבר תקין לחלוטין. בצד שמאל ניכר וארוס קל בלבד (עמ' 186 לפרוטוקול).  

נראה שאין מחלוקת של ממש בין המומחים כי מדובר בוארוס קל שאינו מצריך טיפול וייתכן שייעלם עם השנים.

לורדיזיס מותנית מוגברת

ד"ר קלצ'קו מציין בחוות דעתו שמצילומי הרנטגן ניתן להתרשם מלורדיזיס מותנית מוגברת (ת/3). בעדותו הסביר שזו "קשת" בעמוד השדרה המותני (עמ' 66 לפרוטוקול). קביעתו על בסיס תצלום בלבד, ומבלי שערך מדידות, נסתרה על ידי יתר המומחים. פרופ' שטיין לא ציין בחוות דעתו דבר גבי ממצא של לורדיזיס מותנית מוגברת (ת/2).

פרופ' פרידמן ציין בחוות הדעת שבבדיקה החזה נראה רחב והגב ועמוד השדרה תקינים, ללא גבנון או לורדיזיס מותנית מוגברת (נ/6). גם ד"ר גבעון מציין שלא נמצאה לורדיזיס מותנית מוגברת (נ/3).

חשש מוגבר לקרצינומה בכיס השתן

פרופ' שטיין כותב בחוות דעתו שקיימים תיאורים בספרות הרפואית העדכנית כי באחוז אחד של האנשים הסובלים מן הפגם הגנטי הקיים בהיפוכונדרופלזיה עשוי להתפתח גידול ממאיר מסוג קרצינומה בכיס השתן ובצורה נדירה יותר עשויה להתפתח גם מילומה נפוצה (ת/2).

בחוות דעתו המשלימה, כותב פרופ' פרידמן שמאז 1969, עת תוארה תסמונת היפוכונדרופלזיה לראשונה ועד לכתיבת חוות הדעת לא תואר ולו מקרה אחד שבו חולה לקה בסרטן. לדבריו, עיון במאמר עליו התבסס פרופ' שטיין מלמד שדובר שם בממצא מעבדתי בגידולים שהוצאו משלפוחית השתן של אנשים ללא היפוכונדרופלזיה, ואצל חלקם נמצאו בחלק מן התאים מוטציות בגן FGFR3. מוטציות אלו שונות מזו שנמצאה אצל התובע, וקשורות במחלות שלד אחרות (נ/6 א').

סיכום

על אף שאובחנה מחלתו ונקבע שהוא סובל מהיפוכונדרופלזיה, אין התובע סובל מהפרעה תפקודית, כמתואר לעיל, ואינו נמצא במעקב רפואי. מן העדויות עולה שהתובע הוא ילד פעיל המתפקד ככל בן גילו. משתתף בחוגי טרמפולינה, כדורגל וגיטרה ורוכב על אופניים. מקובל על חבריו ושופע ביטחון. הוריו מקפידים שינהל חיים רגילים, עצמאיים ומלאים, ולא נותנים לו להרגיש שהוא חריג. נראה שהם עושים עבודה מצוינת. 

עם זאת, למחלתו ההיפוכונדרופלזיה עלולה להיות השלכה על עתידו. ב"כ התובע הגדיר את נכותו של התובע "סוציואקונומית", וטען שהעולם בנוי לאנשים בעלי גובה נורמאלי.

כל עוד הוא ילד, אין קשיים בהשתלבותו בין חבריו. ככל שיתבגר אפשר ויתקשה בצורה ממשית בבחירת מקצוע, להתקבל לעבודה, בבניית זוגיות.

פרופ' כספי, למשל, העיד שלא היה לוקח למחלקה שלו רופא כזה (עמ' 214 לפרוטוקול). 

התובע ביקש לפסוק לו בגין הכאב והסבל שיהיו מנת חלקו, לדבריו, סך של 1,500,000 ₪. בגין אובדן השתכרות דרש, לפי נכות תפקודית של 70%, סכום של 1,241,004 ₪. את העזרה לעבר ולעתיד העריך בסכום של 455,050 ₪. כן עתר לפצותו עבור אובדן פנסיה בסך של 82,644 ₪.

הנתבעת, מנגד, בקשה לקבוע שהתובע לא צפוי כלל לסבול מהפסדי שכר, ובהיותו עצמאי לחלוטין לא נזקק בעבר ולא יזדקק בעתיד לעזרה. את הנזק הלא ממוני הציעה להעמיד על סך של 50,000 ₪.

נראה שלמחלתו של התובע השפעה ברת פיצוי על חייו. אני נמנעת ביודעין מלקבוע את נכותו התפקודית, ולא אאמוד את נזקיו בדרך הרגילה. כאמור, התובע מבקש לפצותו בגין הכאב והסבל שקומתו הנמוכה מסבה לו. לטענתו עוגמת הנפש ותסכולו קשים, "ויהא עליו להתמודד מדי יום עם המבטים ועם התגובות של בני האדם לצורתו המיוחדת" (עמ' 13 לסיכומי התביעה). טענה זו בעייתית מבחינה מושגית. אם אדם נמוך זכאי לפיצוי בגין מראהו, מדוע לא נפצה גם אנשים מכוערים? בגין שיקולים של מדיניות משפטית, ובעיקר בגין החשש ממדרון חלקלק אקבע את הפיצוי באופן גלובאלי, מבלי להידרש לראשי הנזק השונים, בסך של 750,000 ₪. 

סוף דבר

אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע סך של 750,000 ₪.

בנוסף, תשא הנתבעת באגרת המשפט, ובהוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בשיעור של 20% + מע"מ.

הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

המזכירות תשלח העתק פסה"ד לב"כ הצדדים ותודיע להם טלפונית כי פסק הדין ניתן היום.  

ניתן היום כ"ב בכסלו, תשס"ח (2 בדצמבר 2007) בהעדר.  

ב. גילאור, שופטת

נשיאה