הורד את הקובץ המצורף המקורי

רע"א 1272/05  
גד כרמי  
נ ג ד  
דניאל סבג  
   
בבית המשפט העליון  
[02.12.2007]  
   
כבוד השופטת מ' נאור  
כבוד השופטת ע' ארבל  
כבוד השופט א' רובינשטיין  
   
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה ע"א 2174/04 שניתן ביום 29.12.04 על-ידי השופטים עמית, אלרון ווילנר  
   
בשם המבקש - עו"ד א' הוברמן; עו"ד ס' ח'טיב; עו"ד ע' יעקבי  
בשם המשיב - עו"ד סיגל עפרוני  
   
פסק-דין  
   
השופט א' רובינשטיין:  
   
א. אחריותו בנזיקין של חולה נפש - זו השאלה המוצבת בהליך שלפנינו. זו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 29.12.04 (השופטים עמית, אלרון ווילנר) בתיק ע"א 2174/04, בו נדחה ברוב דעות - השופטים עמית ואלרון, כנגד דעתה החולקת של השופטת וילנר - ערעור המבקש (עתה המערער) על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה מיום 5.1.04 (השופט סוקול) בתיק א' 12851/00. השופט (כתארו אז) ריבלין החליט על העברת בקשת רשות הערעור להרכב שלושה. ביום 7.12.05, בתום דיון בעל פה בפני ההרכב הנוכחי, נתן בית משפט זה רשות ערעור. לאחר שהתקבלו סיכומי הצדדים ניתן פסק דין זה.  
   
רקע  
 
ב. ביום 1.10.99 - יום שנגמר בתוצאות טרגיות - יצאו המערער, בת זוגו, ובתם, תינוקת כבת עשרה חודשים, לבלות בגן הציבורי הסמוך לביתם. המערער קרא למשיב, אז ילד בן שמונה, ודרש ממנו "לומר שלום" לבתו התינוקת. כעבור עשר דקות חזר המערער וקרא למשיב, ומשזה ניגש אליו, שלף המערער סכין וחתך חתכים עמוקים בצווארו, בבטנו ובידיו. המשיב התרחק מהמקום והוא מדמם, ובני מעיו יוצאים מבטנו. המערער המשיך ושיסף את גרונה של בתו התינוקת, שמתה מיד. המשיב הובהל לבית החולים, שם נותח חמש פעמים במשך עשרה ימים וחייו ניצלו. עניינו של הערעור תביעת נזיקין שהגיש המשיב באמצעות הוריו נגד המערער.  
ג. במישור הפלילי הוגש כנגד המערער כתב אישום באשמת רצח ונסיון לרצח. ביום 13.3.00, לאחר שקיבל מספר חוות דעת פסיכיאטריות, נעתר בית המשפט המחוזי (הנשיא לינדנשטראוס, והשופטים ג'ובראן ונאמן) לבקשת הצדדים, וקבע כי המערער ביצע את המעשים שיוחסו לו בכתב אישום, אך שאינו בר עונשין בשל מחלת נפש ממנה סבל, והוא ממשיך לסבול ממנה גם לעת המשפט. בית המשפט הורה על אשפוז המערער במחלקה סגורה בבית חולים לחולי נפש, הכל בהתאם להוראת סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש, תשנ"א - 1991 (להלן פסק הדין הפלילי).  
   
ההליך האזרחי בבית משפט השלום  
ד. לאחר סיום ההליך הפלילי הגיש המשיב תביעת נזיקין אזרחית נגד המערער. ביום 5.1.01 קיבל בית משפט השלום (השופט סוקול) את התביעה, וחייב את המערער לשלם למשיב 302,940 ש"ח לפי הפירוט: 200,000 ש"ח נזק לא ממוני, 70,000 ש"ח הפסד שכר בעתיד, 20,000 ש"ח הוצאות ועזרה, ו- 12,940 ש"ח ניתוח אסתטי מתקן. בפסק דין מפורט ומלומד סקר השופט סוקול את סוגיית אחריותם בנזיקין של חולי נפש. בית המשפט התייחס לכך שהמחוקק לא קבע בפקודת הנזיקין סייג לאחריות בנוסח סייג "אי שפיות הדעת" הקבוע בסעיף 34ח לחוק העונשין, תשל"ז - 1977, אך סבר שאין לראות בכך הסדר שלילי. בית המשפט התייחס לשלוש הגישות המרכזיות בסוגיה במשפט האנגלי, כפי שהביאן מכבר פרופ' אנגלרד (י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין, דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה, ג' טדסקי עורך, תשל"ז) 137-131, להלן אנגלרד): הגישה הראשונה - עמדת השופט הבריטי הנודע Denningבפרשת White v. White [1950] P. 39, 59, לפיה "אדם יהיה אחראי בנזיקין, אף אם, כתוצאה ממחלת נפש, אין הוא יודע את מהות מעשהו או את טיבו המוסרי" (אנגלרד, 133). ביסוד הגישה עומדת התפיסה הבסיסית כי עקרון הפיצוי, ולא האשמה, הוא שעליו מושתתת האחריות הנזיקית. הגישה השניה היא גישת השופט Esherבפרשת Hanbury v. Hanbury, המצוטטת אף היא בפרשת White v. White, לפיה יש להחיל סטנדרד אחריות אחיד בפלילים ובנזיקין. הגישה השלישית, גישת הביניים של השופט Stableבפרשת Morriss v. Marsden [1952] 1 All ER 925,לפיה אין הכרח כי המזיק יבין את משמעותו המוסרית של מעשהו, אך יש צורך ביסוד נפשי מינימלי של שליטה (אנגלרד משתמש במונח רצייה, שמובנו "הפעולה הנפשית שבאמצעותה קובע האדם את עצמו כסיבה להתנהגותו" (עמ' 136) - דהיינו שליטת אישיותו של האדם בתנועות גופו). פרופ' אנגלרד אימץ את גישת הביניים. בית משפט השלום סקר גם פסיקה בארצות הברית, ועמד על כך שניתנו בסוגיה פסיקות סותרות.  
ה. לאחר שבחן את התכליות השונות שביסוד דיני הנזיקין קבע השופט סוקול "המסקנה מכל האמור הינה כי ככלל אין במחלת נפש של המזיק כדי להעניק לו הגנה מפני אחריות בנזיקין" (עמ' 10), ולפיכך פנה לבחון האם מחלתו של המערער דנן שוללת אחריות נזיקית בעוולת התקיפה (סעיף 23 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)), שהיא הרלבנטית בענייננו, ובה קיים יסוד נפשי ייחודי - "במתכוון". מניתוח פסק הדין הפלילי הסיק בית משפט השלום כי "התובע פעל מתוך כוונה, רצון ויכולת להימנע מביצוע המעשה", ולפיכך קבע כי חרף מחלת הנפש ממנה סבל בעת המעשה, גיבש המערער את כל יסודות העוולה, לרבות דרישת הכוונה - ולכן חייבו בפיצויים.  
   
פסק הדין בבית המשפט המחוזי  
 
ו. ביום 29.12.04 דחה בית המשפט המחוזי, ברוב דעות, ערעור שהגיש המערער על פסק דינו של בית משפט השלום. שלושת השופטים (עמית, אלרון ווילנר) נדרשו באריכות לשאלה התקדימית, תוך התייחסות רחבה למשפט המשוה וליסודות העיוניים של דיני הנזיקין. ראשית דבר אציין, כי בית המשפט המחוזי הפך את קביעתו העובדתית של בית משפט השלום, וקבע כי פסק הדין הפלילי נסמך גם על החלופה השניה הקבועה בסעיף 34ח לחוק העונשין, קרי, נאשם שהוא "חסר יכולת של ממש... להימנע מעשיית המעשה" (עמ' 24). לעניין זה נשוב ונידרש בהמשך. שלושת שופטי ההרכב התייחסו הן לסוגיה הכללית של פטור חולי נפש מאחריות נזיקית, והן לסוגיה הקונקרטית של התקיימות יסודותיה של עוולת התקיפה. פסקי הדין מקיפים ויסודיים, ודומה כי אין טענה שלא הועלתה ונדונה בפרוטרוט. אביא בקצרה את תמצית חוות הדעת, כתשתית לדיוננו.  
   
פסק דינו של השופט עמית  
ז. השופט עמית דחה את הערעור, אף שקבע כי היעדרה של הגנת אי שפיות בפקודת הנזיקין אינו הסדר שלילי (עמ' 13). לשיטתו, גישת פרופ' אנגלרד פוטרת מאחריות בנזיקין גם במקרים בהם מתקיימת החלופה הקבועה בסעיף 34ח(2) לחוק העונשין ("חסר יכולת של ממש... להימנע מעשיית המעשה" - ההדגשה הוספה - א"ר), ויש לנקוט בגישה מצמצמת אף יותר, לפיה רק מקרים הבאים בגדרי סעיף 34ז לחוק העונשין ("לא היה בידו לבחור בין עשייתו לבין ההימנעות ממנו מחמת העדר שליטה על תנועותיו הגופניות" - ההדגשה הוספה - א"ר) יהוו הגנה בנזיקין (עמ' 19). השופט עמית הביא בהסכמה את דברי השופט נוימן מבית המשפט המחוזי בחיפה בשכבר הימים:  
 "לנתבע היתה רציה לירות בתובע והצפיה לפגוע בו. הוא ידע את אשר הוא עושה. לדעתי דברים אלה די בהם כדי לקבוע אחריות בנזיקין, ואין היא מתבטלת מפני שהנתבע לא פעל מתוך רציה חופשית, אלא בדחף לא בר כיבוש, גם כאשר הדחף הלך וגבר... הייתי אומר בקיצור: רציה דרושה כדי לחייב בנזיקין, רצון חופשי אינו דרוש" (ת"א (חיפה) 1888/66 שמואל סמין נ' דוד קהלני, פ"מ פ' 161, 168, ההדגשה הוספה - א"ר).  
חיזוק להסדר זה מצא השופט עמית בסעיף 374 לתזכיר חוק דיני ממונות, תשס"ו - 2006 (להלן תזכיר חוק דיני ממונות) לפיו "לא יישא אדם באחריות בנזיקין בשל מעשה שלא היה בידו לבחור בין עשייתו לבין הימנעות ממנו, מחמת העדר שליטה על תנועותיו לענין אותו מעשה", שם מושם הדגש, כנאמר, על העדר השליטה הפיזית בלבד. גישה מצמצמת זו ביסס השופט עמית על התכלית המרכזית של דיני הנזיקין - הטבת נזקו של המשיב (עמ' 28).  
ח. השופט עמית התייחס לכך שעוולת התקיפה טעונה יסוד נפשי של כוונה, אך קבע כי בפועל יש בעוולה מימד של אחריות חמורה, שכן כל הנוגע בחברו ללא הסכמה נחשב תוקף, על אף העדר כל יסוד נפשי שלילי מצידו (עמ' 26). השופט עמית הזכיר את נוסח העוולה בתזכיר חוק דיני ממונות, לפיו "תקיפה היא שימוש ביודעין בכוח נגד גופו של אדם, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמתו" (סעיף 389, ההדגשה הוספה - א"ר), וסיים: "לטעמי האופי המיוחד של עוולת התקיפה, כעוולה של אחריות חמורה, או כעוולה שיש בה אלמנטים של אחריות חמורה, מטים את הכף להטלת חבות על המערער, כמי שהתכוון לפגוע במשיב, גם אם נוכח מצבו הנפשי היה חסר את יסוד הזדון" (עמ' 26). מניתוח ההגנה הקבועה בסעיף 24(5) לפקודת הנזיקין ביקש השופט עמית ללמוד, שכשם שלאדם זכות להגן על עצמו מפני חולה נפש, כך יש לו גם זכות לפיצוי הימנו.  
 
ט. עוד התייחס השופט עמית לשיקולי מדיניות שיפוטית. בפרק שכותרתו "על צדק ותקנת הציבור" הביע דעתו, כי נזק שנגרם ללא אשם ראוי להטילו על גורמו, ולא על הניזוק; הכרעה זו צודקת יותר, ומהוה תמריץ למשפחתו וקרוביו של חולה הנפש לשמור שלא יפגע באחרים (עמ' 36). "לכך יש להוסיף את החשש - או שמא החשד - כי מדע הפסיכיאטריה הוא תחום פחות מדויק מתחומי רפואה אחרים... הציבור הרחב שאינו אמון על דקויות רפואיות-משפטיות מתקשה להבין או לקבל את סייג אי השפיות... בדין האזרחי, יש חשש כי הכרה באי שפיות כעילת הגנה בנזיקין, תביא לטענות כוזבות של אי שפיות הדעת" (עמ' 38-37). לבסוף סקר השופט עמית שיטות משפט אחרות, בכללן המשפט העברי, אך דומה כי סקירה זו לא הביאה למסקנה חד משמעית בכיוון זה או אחר. בסופו של דבר הציע השופט עמית לדחות את הערעור.  
י. אציין עוד, כי במישור נטלי הראיה סבר השופט עמית שקביעת בית המשפט המחוזי בהליך הפלילי ביחס למצבו הנפשי של המערער אינה יכולה לשמש ראיה מספקת בהליך האזרחי. נאמר כי במשפט הפלילי היה על המערער לעורר ספק סביר בדבר תחולת ההגנה (סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין), אך במשפט האזרחי עליו להוכיח את מצבו הנפשי לפי מאזן ההסתברויות, וכך לא נעשה. לגישת השופט עמית "די בטעם זה, כשלעצמו, כדי לדחות את הערעור" (עמ' 11). אומר כבר כאן, שבסוגיה זו סבורני שיש לאמץ את עמדתם של השופטים אלרון ווילנר כי "משהגיעו הצדדים להסכמה לפיה קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי בהליך הפלילי ישמשו בסיס לפסק הדין בהליך האזרחי, ומשבאת כח המדינה הסכימה לכך שבשעת מעשה נעדר המערער על יכולת להמנע מביצוע המעשה, הרי שיש לראות בכך עובדה מוסכמת גם בהליך האזרחי" (עמ' 57, השופטת וילנר; כן ראו דברי השופט אלרון בעמ' 79). אין באמירה זו כדי להשליך בהכרח על מקרים שבהם לא תהיה הסכמה כזאת, שאז סבורני כי נכוחה העמדה שביטא השופט עמית.  
   
   
השופטת וילנר  
י"א. בניגוד לשופט עמית, סברה השופטת וילנר כי יש לקבל את הערעור. בראש דבריה חלקה השופטת וילנר על השופט עמית, וקבעה כי העדרה של הגנת אי שפיות בפקודת הנזיקין אינה חסר (לאקונה) אלא הסדר שלילי (עמ' 46); והסדר זה מוצדק, שכן "שלילה גורפת ועקרונית של אחריות חולה הנפש או הלוקה בנפשו על פי פקודת הנזיקין תהא בלתי צודקת, ומרחיקת לכת" (עמ' 46). ממילא, כך לשיטתה של השופטת, אחריות חולה נפש בנזיקין "תיבחן לגופה לגבי כל עוולה ועוולה, כשם שנבחנת אחריות האדם הבריא" (עמ' 47).  
י"ב. ברם, בניגוד לשופט עמית, קבעה השופטת וילנר כי משמחייבת עוולת התקיפה יסוד נפשי מיוחד - "במתכוון" - אין הדבר יכול להתקיים במי "שבשעת מעשה נעדר חופש רצון ויכולת להימנע מהמעשה שעשה" (עמ' 51). נאמר, כי "כוונה" כוללת בתוכה יסוד חפצי, אך לא סתם רצון, כי אם רצון חופשי: "לצורך הוכחת יסוד 'הכוונה' הנדרש לשם גיבוש היסוד הנפשי בעוולת התקיפה, יש להוכיח כי בשעת מעשה היה המזיק מחונן בחופש הרצון (freedom of the will), היינו - רצון וכושר לבחור אם לפעול בדרך מסוימת, אם לאו" (עמ' 50, ההדגשות במקור). מסיבה זו, כך נאמר, "אין להטיל אחריות בנזיקין על המזיק בעוולת התקיפה, אם הוכח כי על אף שהמעשה לווה ברצייה, מקור הרצייה היה מחלת נפש, היינו - אם בשעת מעשה, המזיק נעדר חופש רצון בעטיה של מחלת הנפש שהשתלטה עליו ושללה ממנו את כושר ההכרעה" (עמ' 49, ההדגשה במקור). קביעות אלה הסתמכו הן על ניתוח מילוני של דרישת הכוונה, והן על ההנחה כי עוולת התקיפה מחייבת מימד מסוים של אשמה סובייקטיבית. במישור רחב יותר קבעה השופטת וילנר, כי "הרציונאל העומד בבסיס מתן פטור בנזיקין למי שפועל מתוך אוטומטיזם פיסי, מתקיים במלואו גם כלפי מי שפועל מתוך אוטומטיזם נפשי. איני רואה כל הצדקה, משפטית, אתית וחברתית לאבחן בין המקרים ולהפלות לרעה את מי שפעל מתוך השתלטות מחלת הנפש על מעשיו, לעומת מי שפעל מתוך השתלטות גורם פיסי על מעשיו. כך או כך נעדר המזיק יכולת להימנע מהמעשה" (עמ' 52).  
 
י"ג. בפרק שכותרתו "הרהורים על צדק" התייחסה השופטת וילנר לשיקולי המדיניות המשפטית שהציע השופט עמית. בראש דבריה הביאה את דברי פרופ' א' פורת לפיהם "אם המזיק חולה הנפש יחשב לחסר רצייה. אם כך, לא יצדיקו שיקולי צדק מתקן הטלת אחריות עליו" (א' פורת, "דיני נזיקין: עוולת הרשלנות על פי פסיקתו של בית המשפט העליון מנקודת מבט תיאורטית" ספר השנה של המשפט בישראל (א' רוזן צבי עורך, תשנ"ו) 373). בהמשך התייחסה השופטת וילנר לכך שאמפירית אוכלוסיית חולי הנפש,  
 "אשר נפשם קרועה ממילא עקב מחלתם, נאלצת להתמודד עם הקשיים החברתיים והכלכליים בהם היא נתקלת מדי יום ביומו. מחקרים גילו שאוכלוסיה זו, נוסף על הנכויות הנגרמות כתוצאה מהמחלה, סובלת מעוני ומהעדר משאבים חברתיים. במחקרים נמצא כי 80% מחולי הנפש אובחנו באחת מהאבחנות הפסיכוטיות; 90% לא השתכרו למחייתם...".  
נתונים אלה התבססו על מאמרו של א' אבירם, "אינטגרציה חברתית של חולי נפש כרוניים: בעיה ישנה בהקשר חדש" ביטחון סוציאלי 61 (נובמבר 2001) 42. "ולבסוף, העמסת הנזק על שכם חולה הנפש, כמוה כקביעה כי חולה הנפש אשם במובן זה או אחר בביצוע המעשה. הקביעה כי חולה הנפש - אשם, הינה פרדוקסלית שכן מי שביצע את המעשה בשל טירוף... אינו יכול להחשב, מבחינה אתית, חברתית, ומשפטית כאשם" (עמ' 55-54).  
   
השופט אלרון  
י"ד. רוב מניינו ובניינו של פסק דינו של השופט אלרון מצוי בפרק שכותרתו "סקירה היסטורית ומשפט השוואתי". תחילה נסקר המשפט האנגלי, שעיקריו הובאו לעיל בתמצית בפסק דינו של בית משפט השלום. בהמשך, סקר השופט את המשפט בארה"ב, שם קיימת פסיקה סותרת, הן ביחס לאחריות בנזיקין בכלל, והן ביחס לעוולות הדורשות כוונה (אם כי אציין שדומה כי ידה של הגישה המטילה אחריות על העליונה). כך הוא גם במשפט בניו זילנד, באוסטרליה ובקנדה. סופה של הסקירה מוקדש למשפט הקונטיננטלי, ובפרט למשפט הגרמני, שם נקבע:  
"§ 827. [Exclusion and lessening of responsibility] A person who causes damage to another person when the former is unconscious or when he is suffering from a mental disturbance preventing the free exercise of his will, is not responsible for the damage…" (German Civil Code § 827).  
בצד פטור זה נקבעה האפשרות להטיל חובת פיצוי על המזיק, אם לא ניתן להטיל אחריות על צד שלישי, ומצבו הכלכלי של המזיק מאפשר, ומצדיק, הטלת פיצוי מלא או חלקי:  
§ 829. [Duty to compensate for equitable reasons] A person who in one of the cases specified in § 823 to 826, is not responsible, by virtue of § 827, 828, for any damage caused by him, shall, nevertheless, where compensation cannot be obtained from a third party charged with the duty of supervision, make compensation for the damage as is reasonable under the circumstances; in particular where, according to the relative positions of the parties, equity requires compensation, and he is not deprived of the means which he needs for his own reasonable maintenance and for the fulfilment of the obligations imposed upon him by law to furnish maintenance to others (German Civil Code § 829).  
נאמר כי כך הוא גם המצב בצרפת ובשוויץ. בסופה של סקירה כתב השופט אלרון "ניתן לומר כי אנו למדים עד כמה מורכבת הסוגיה שבענייננו, ומגוון הדעות השונות... ניתן במידה רבה של ודאות לומר כי עד היום בתי המשפט לא התמודדו עם השאלה ברמה המשפטית העקרונית אלא לרוב פסקו, כך נדמה, באופן אינטואיטיבי במקרה זה או אחר תוך חיפוש פתרון הולם לשיטתם למקרים שבאו בפניהם" (עמ' 77).  
 
ט"ו. בשורה התחתונה הצטרף השופט אלרון לשופט עמית, אך חלק על נימוקיו. לשיטתו "אין להבחין בין הלוקים במחלות נפש לבין הלוקים במחלות גוף הפועלים ללא יכולת לכוון את התנהגותם, קרי לשלוט על התנהגותם, ואין להוריד את רמת היסוד הנפשי בעוולת התקיפה כך שיהא אף מתחת ליסוד הנפשי הנדרש בעוולת הרשלנות" (עמ' 80, ההדגשות במקור). מאידך גיסא, ביקר השופט אלרון את גישת השופטת וילנר, המציבה "את 'הגנת' המעוול חולה הנפש במרכז, ומזניחה למעשה, את זכויות הקרבן התמים החף מפשע" (עמ' 84, ההדגשה במקור), תוך שהוא נדרש למגמה המעצימה את זכויות הקרבן במשפט הפלילי. בסופו של יום התייחס השופט אלרון לְמָה שניתן לראותו כצדק בנסיבות המקרה הקונקרטי: "מדוע יש לפטור מזיק בעל אמצעים מלפצות ניזוק נטול אמצעים בשל הנזק שגרם לו?" (עמ' 85 ההדגשה הוספה - א"ר), "ומה באשר למעורער בנפשו אשר לחוסנו הכלכלי לא יכול להיות כל עורר, לעומת הקרבן דל האמצעים והיכולת?" (עמ' 86, ההדגשה הוספה - א"ר). בסופו של דבר קבע השופט: "גם אנוכי חש 'כאנוס' על פי הדיבר במקרה דנן, לשונה של עוולת התקיפה והיסוד הנפשי הנדרש למילויה. ואולם, גם אם אנו שבים לדעה שהובעה בעבר, ולפיה, רעיון הפיצוי ולא רעיון האשמה מונח ביסוד האחריות בנזיקין, אני מעדיף עקרון זה ביסוד חיוב המערער. על כן אני סבור כי יש לאמץ את הגישה כי גם אם הלקוי בנפשו אינו יכול להיחשב כמי שהתובנה במובנה הרגיל מצויה אצלו, עדין הוא שגרם נזק לאחר, ובמהלך עניינים שכזה, הוא צריך להיות כמי שנושא באחריות" (עמ' 87, ההדגשה במקור).  
   
טענות הצדדים בערעור  
ט"ז. עיקר טענות הצדדים נוגעות לשאלות העקרוניות ביחס לאחריות חולי נפש בנזיקין, והתגבשות יסודותיה של עוולת התקיפה. הטענות הוצגו מעלה, ונשוב ונידרש אליהן בהמשך. המערערים טוענים בין השאר, כי שיקולי צדק אינם יכולים להוות תחליף לבחינת התקיימותם של יסודות העוולה, טענה המכוונת בעיקר כלפי פסק דינו של השופט אלרון. לחלופין נטען כי יש להפחית את הפיצויים שנפסקו, באופן שיעמידם בהתאמה לשיעור אשמתו הסובייקטיבית של המערער.  
   
מפת דרכים  
י"ז. בשאלת אחריותם בנזיקין של חולי נפש כתב פרופ' אנגלרד:  
"לשאלה זו שני אספקטים שונים. ראשית, יתכן כי הליקוי בדעתו של המזיק מונע ממנו לגבש את המצב הנפשי המיוחד הדרוש לעוולה מסויימת. במקרה כגון זה לא ישא באחריות בנזיקין. אך בקביעה זו אין כל חידוש; כי בהעדר היסוד הנפשי הנדרש, אין אפשרות להטיל אחריות בנזיקין בגין העוולה, על לקוי הנפש, בדיוק כפי שאין לחייב אדם בריא בנסיבות אלה... שנית, וזו השאלה העיקרית: בהנחה שיסודות העוולה נתקיימו מבחינה אובייקטיבית, האם אין זה הכרחי להוכיח כי המזיק היה מחונן, בשעת המעשה, במידה מסויימת של חופש רצון ושל כוח שפיטה" (אנגלרד 132-133).  
בהתאם למתואר נפתח את דיוננו בשאלה הנקודתית, האם מצבו הנפשי של המערער בשעת האירוע איפשר את התגבשות יסודות העוולה. מובן כי רק אם התשובה לשאלה זו תהא בחיוב, יהיה מקום לפנות לשאלה השניה, הכללית: האם ניתן להטיל אחריות בנזיקין על חולי נפש שאינם בני עונשין בשל המעשה. על מנת לענות על השאלה הראשונה יש לבחון הן את מצבו הנפשי של המערער בשעת האירוע, והן את היסוד הנפשי הנדרש בעוולת התקיפה, וכך תהיה דרכנו.  
מצבו הנפשי של המערער בשעת האירוע  
 
י"ח. התביעה הוגשה בהסתמך על הממצאים שנקבעו בהליך הפלילי בבית המשפט המחוזי. באותו הליך קיבל בית המשפט את בקשתם המוסכמת של הצדדים והורה על אשפוז המערער לפי סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש, תשנ"א -1991, הקובע:  
"הועמד נאשם לדין פלילי ובית המשפט מצא כי הוא עשה את מעשה העבירה שבו הואשם, אולם החליט, אם על פי ראיות שהובאו לפניו מטעם אחד מבעלי הדין ואם על פי ראיות שהובאו לפניו ביזמתו הוא, שהנאשם היה חולה בשעת מעשה ולפיכך אין הוא בר-עונשין, ושהוא עדיין חולה יצווה בית המשפט שהנאשם יאושפז או יקבל טיפול מרפאתי" (ההדגשות הוספו - א"ר).  
דומה כי בשום שלב לא קבע בית המשפט המחוזי במפורש ובבירור איזו מן החלופות הקבועות בסעיף 34ח לחוק העונשין התקיימה בנאשם: החלופה שבסעיף קטן (1) "חסר יכולת של ממש להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו", או החלופה שבסעיף קטן (2) "חסר יכולת של ממש... להימנע מעשיית המעשה". עיון בשתי ההחלטות של בית המשפט המחוזי (מיום 10.1.00 - להלן ההחלטה הראשונה; ומיום 13.3.00 - להלן ההחלטה השניה), מעלה אינדיקציות אפשריות לשתי החלופות.  
י"ט. בהחלטה הראשונה ציטט הנשיא לינדנשטראוס את חוות דעתו של ד"ר בן אפרים בה נקבע "הנבדק ביצע את המעשה... כשהוא איננו יודע להבדיל בין טוב לרע, מותר ואסור" (עמ' 11, ההדגשה הוספה - א"ר); אך נקבע בהמשך, שהמערער היה "חסר יכולת של ממש להבין את אשר הוא עושה, או את הפסול שבמעשהו ולהימנע מעשייתו" (עמ' 12, ההדגשה הוספה - א"ר). הנשיא לינדנשטראוס התייחס לכך שמחקירת המערער במשטרה עולה, כי "היה מודע למעשיו בעת ביצוע העבירות" (עמ' 13), וביקש לזמן את המומחים על מנת לדון בשאלה "האם היה הנאשם חסר יכולת של ממש להבין את אשר הוא עושה בעת מעשה" (עמ' 14, ההדגשה הוספה - א"ר). לעמדה זו הצטרף השופט ג'ובראן. מנגד קבע השופט (כתארו אז) נאמן מפורשות כי "התקיים כאן גם הקריטריון האחר הנקוב בס' 34ח והוא שמחמת מחלתו הוא 'לא היה יכול להימנע מעשיית המעשה'" (עמ' 18, ההדגשה הוספה - א"ר). מסיבה זו, קבע השופט נאמן, "אינני רואה כל טעם וכל צורך בחקירת הפסיכיאטרים" (שם).  
כ. בהחלטה השניה, שניתנה לאחר חקירת המומחים, ציטט הנשיא לינדנשטראוס מחוות דעתם של אנשי המקצוע, מובאות שדומה שהן מתייחסות לחלופה הראשונה בלבד (עמ' 48 שורה 12 (ד"ר בן אפרים); עמ' 48 שורה 22 (הפסיכיאטר המחוזי)), והתייחס לסתירה בין חוות הדעת בדבר מסוגלות המערער לעמוד לדין (לגבי המצב בשעת המעשה לא היו חילוקי דעות). לבסוף קיבל בית המשפט את בקשת הצדדים וקבע, "כי הנאשם עשה את מעשי העבירה שבהם הואשם, וכי היה חולה בנפשו בשעת ביצוע המעשים ולפיכך שאינו בר עונשין וכי הוא עדיין חולה בנפשו" (עמ' 54). מהחלטה זו קשה לעמוד על מצב המערער בשעת המעשה באופן פרטני, קרי, איזו מן החלופות שבסעיף 34ח חלה.  
כ"א. בית משפט השלום, בהליך האזרחי, דן במצבו הנפשי של המערער בהסתמך על פסק הדין הפלילי והראיות שעמדו בפני בית המשפט הפלילי. בתחילה נדרש בית משפט השלום לתמלול דברי המערער בחקירתו במשטרה, ממנו הסיק "כי הנאשם (המערער - א"ר) הבין היטב את משמעות תקיפתו של התובע" (עמ' 17 לפסק הדין). בית המשפט התייחס בפרט לדברים אלה: "כשהגעתי לגן... היה איזשהו רגע שהחלטתי שזהו, אזרתי מספיק אומץ, החלטתי שלפני שאני פוגע בתינוקת ובעצמי, החלטתי שאני אפגע בילד נוסף" (עמ' 17). לשאלת החוקר במשטרה "לָמָה?" ענה המערער "לא לרצוח אותו, לפגוע בו. מהסיבה הפשוטה שהרופאים והמשטרה פגעו לי בתינוקת שלי... מסיבות שאני יודע למה" (עמ' 17). בהמשך קבע בית משפט השלום כי בית המשפט המחוזי בהליך הפלילי "לא קבע שהנתבע פטור מאחריות בשל העדר רצייה ולא קבע בשום מקום כי הנתבע לא יכול להימנע מהפגיעה בתובע בשל מחלת הנפש. כל שנקבע היה כי הנתבע לא הבין את הפסול שבמעשה" (עמ' 18). אם נתרגם קביעה זו לשפת המשפט הפלילי, בית משפט השלום סבר כי המערער חוסה תחת החלופה שבסעיף 34ח(1) - "חסר יכולת של ממש להבין...".  
 
כ"ב. כאמור, קביעה זו שונתה על ידי בית המשפט המחוזי בפסק הדין נשוא ערעור זה. השופט עמית קבע: "לדעתי, ניתן להסיק מהחלטת בית המשפט המחוזי את המסקנה ההפוכה, ולפיה התכוון בית המשפט המחוזי לייחס למערער העדר רצייה. למיצער, אין לדעת לאיזו חלופה נתכוון בית המשפט המחוזי... כיון שכך, הרי שפסק דינו של בית המשפט קמא, ככל שהוא מתבסס על פרשנותו את החלטת בית המשפט המחוזי, אינו יכול לעמוד" (עמ' 22). בהמשך התייחס השופט עמית להתנהגות המערער כאל "אוטומטיזם שולל רצייה" (עמ' 24). השופטת וילנר הכריעה: "בקביעת היסוד הנפשי של המערער בעת ביצוע המעשה, חולקת אני על עמדתו של בית המשפט קמא ומצטרפת אני לדעתו של השופט עמית" (עמ' 55). לשיטתה שני "הצדדים הסכימו כי בעת ביצוע המעשה, היה המערער חסר יכולת של ממש להמנע מעשיית המעשה" (עמ' 56, ההדגשה במקור), ובהמשך "קביעת בית משפט קמא לפיה, בית המשפט המחוזי נמנע מלקבוע שהמערער לא יכול היה להימנע מהפגיעה במשיב בשל מחלת הנפש, אינה מתיישבת עם החלטת בית המשפט המחוזי" (עמ' 56). השופט אלרון לא הכריע מפורשות בסוגיית מצבו הנפשי של המערער, אך העיר כי "על פניו קביעת בית המשפט קמא במקרה דנן כי המערער פעל 'מתוך כוונה, רצון ויכולת להימנע מביצוע המעשה' הינה בעייתית וקשה לקבלה" (עמ' 83, ההדגשה במקור).  
כ"ג. (1) נמצא כי בית המשפט המחוזי שינה מקביעתו של בית משפט השלום באשר לפירוש פסק דינו של בית המשפט המחוזי בהליך הפלילי, וקבע כי המערער לא רק שהיה "חסר יכולת של ממש להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו", אלא גם "חסר יכולת של ממש... להימנע מעשיית המעשה". אכן, בתשובתם לערעור טוענים המשיבים כי "המבקש הבין את המעשה שעשה וגם נתכוון לו", אך לא מצאתי מקום להידרש להיבט עובדתי זה של הסוגיה שוב, בגלגול שלישי (ראו בע"מ 741/06 פלוני נ' פלוני (טרם פורסם)).  
(2) אפרט במקצת: "עָקֹב הַלֵב מִכֹּל, וְאָנֻש הוא, מי ידענו" (ירמיה יז, ט). סבוכים נבכי הנפש, "בחלקם הניכר עודם תורת הנסתר" (ע"פ 549/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). קשה לאדם בריא להבין את אשר מתרחש בנפשו של מי שהוכר כסובל מסכיזופרניה פרנואידית: מהו חוסר "יכולת של ממש... להימנע מעשיית המעשה"? לעיני הדיוט דומה, כי במובן הצר של המלה, עשה הנאשם בדיוק את שזמם לעשות, ואילולא רצה לא היה עושה. אכן יש הכופרים בעצם קיומו של חוסר יכולת שכזה - ראו ע' פרוש, "אי שפיות, היעדר שליטה וסעיף 34ח של חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ד - 1994", עיוני משפט כא (תשנ"ח) 139. המחבר המלומד מתאר את החידוש שבסעיף 34ח כתוספת "מבחן רצוני" ("להימנע מעשות המעשה"), למבחן שבחקיקה הישנה - הקוגניטיבי - "להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו". כשלעצמו - כמתואר - היה כאן חידוש בחקיקה לאחר פסיקה שקדמה, והניסוח שבתיקון היוה חידוש אף הוא, משלא נעשה שימוש במונח שרווח עד אז "דחף לאו בר כיבוש" (ראו עמ' 143-140). בין היתר מנתח המחבר את פרשת ת"פ (חיפה) 165/92 מרינה דוידוביץ (פס"מ נג, ג), הדומה במידה רבה לענייננו - אשה שקטלה את שתי בנותיה הקטנות על-ידי הטבעתן באמבטיה, וברוב דעות בבית המשפט המחוזי שוחררה מאחריות פלילית, הגם שהבינה כי היא גורמת למות ילדותיה, ולדעת רוב הפסיכיאטרים אף הבינה שהדבר אסור (עמ' 164). לשיטת המחבר, יש לפטור מקרים אלה מאחריות על-יסוד המבחן הקוגניטיבי בפירוש רחב. (יצוין כי במקרה טרגי דומה אחר (תפ"ח (י-ם) 5093/02 מדינת ישראל נ' פימשטיין (לא פורסם) - השופט זילברטל), מקרה בו הטביע אדם את בתו הקטנה וכך נטל את חייה, נקבע כי לא היתה זו מחלת נפש והוא הורשע ברצח. לראשית המבחן הרצוני בפסיקה ראו ע"פ 118/53 זלמן מנדלברוט נ' היועץ המשפטי, פ"ד י(1) 281, 287, שם כידוע נקבע מפי השופט (כתארו אז) אגרנט, כי המערער היה חסר יכולת של ממש להימנע מעשיית המעשה. ראו גם א' כרמי, בריאות ומשפט (כרך א', 2003) 867-847).  
 
(3) ברם, בנסיבות ענייננו שלנו, יכולתו של בית המשפט להסיק מסקנות מתוך שברי מובאות וציטוטים חלקיים של חוות הדעת ותמלול החקירה מוגבלת ביותר. רק שופט אחד בהליך הפלילי התייחס - כאמור - ישירות לסוגיה זו, וקבע מפורשות כי התקיימה כאן גם החלופה שבסעיף 34ח(2), דהיינו חוסר היכולת להימנע מעשיית המעשה (השופט נאמן, לעיל). אכן, דברי שני חבריו להרכב הפלילי לא היו חדים, אך בהתחשב בקביעתו המפורשת, ובמלאכת הפרשנות הנרחבת של בית המשפט המחוזי בהליך נשוא ענייננו, לא מצאתי כאמור עילה להתערב בממצא עובדתי זה. כדברי השופט, כתארו אז, אגרנט, מסתבר כי "הרדיפות המדומות עשויות להשתלט במידה שהכוח הרצוני בסופו של דבר נכנע" (פרשת מנדלברוט, עמ' 300). אכן, איני יכול לומר שאין אחיזה גם לאפשרות האחרת, של חוסר היכולת של האדם בו מדובר להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו. אילו חזרנו לכך היתה מלאכתנו קלה יותר. אך נצא לצורך ההליך האזרחי מן ההנחה המיטיבה לכאורה עם המערער, קרי שבמישור הפלילי היה המערער "חסר יכולת של ממש... להימנע מעשיית המעשה". נפנה איפוא לדון בסוגיות הנזיקיות.  
   
על אשמה חברתית ואשמה מוסרית  
כ"ד. לא אמנע מלומר כאן, כי לכאורה היה קל יותר במידה מסוימת להידרש לתיק זה אילו הוגש בעוולת רשלנות, שהרי בעוולת הרשלנות מוטלת אחריות גם אם הנתבע כלל אינו מודע לפסול שבמעשיו:  
"מושג הסבירות (או ההתרשלות) בעוולת הרשלנות הוא מושג אובייקטיבי. "סבירותם של אמצעי הזהירות נקבעת על פי אמות מידה אובייקטיביות, המגולמות באמירה כי על המזיק לנהוג, כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין" (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 131; להלן - פרשת ועקנין). השאלה אינה אם המזיק סטה מרמת ההתנהגות שהוא מסוגל לה ("התרשלות סובייקטיבית"). השאלה הינה אם המזיק סטה מרמת ההתנהגות הנתפסת כראויה בחברה ("התרשלות אובייקטיבית"). אכן, הסבירות בעוולת הרשלנות אינה מבוססת על "אשמה" אישית. המזיק עשוי לעשות כמיטב יכולתו, ועדיין לפעול שלא בסבירות, וזאת במקום שיכולתו של המזיק נופלת מהיכולת המצופה מהאדם הסביר. היטיב להביע זאת השופט דנינג (Lord Denning) בציינו כי "his incompetent best is not good enough" (בפרשת Netleship v. Weston [1971] 2 Q.B. 691, 699). ביסוד הסבירות מונחת "אשמה חברתית" (social fault). התפישה הינה כי המזיק סטה מרמת ההתנהגות הנדרשת על ידי החברה (ראו טדסקי (עורך), דיני הנזיקין: תורת הנזיקין הכללית 129 (1969); י' גלעד, "על יסודותיה של עוולת הרשלנות במשפט הנזיקין הישראלי", עיוני משפט יד 319, 321 (התשמ"ט), וכן Restatement, Second, Torts, p. 11)" (ע"א 5604/94 אוסמה חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, 506 - הנשיא ברק).  
 
הרשלן נבחן ביחס לסטנדרט אובייקטיבי, לפיו מבקשת החברה להכוין התנהגות ולפזר נזקים, ומבלי להתייחס לאשמתו הסובייקטיבית. רק "באותם מצבים שבהם הסטנדרט האישי של התובע אינו נופל מזה החברתי, נלווית לאשמה החברתית גם אשמה 'מוסרית'" (י' גלעד, "על יסודותיה של עוולת הרשלנות במשפט הנזיקין הישראלי", עיוני משפט יד (תשמ"ט) 319, 322, להלן גלעד). כזכור, גם בשיטות משפט המטילות אחריות נזיקית על חולי נפש קיימת פסיקה שלפיה אין חולים אלה יכולים למלא את דרישת הכוונה בעוולת התקיפה שניתן לראותה כדרישה לאשם סובייקטיבי (ראו לדוגמאWilliams v. Hays, 143 N. Y. 442 (1894); Shapiro v. Tchernowitz, 155 N.Y.S 2d 1011 (1956)). העובדה שאחריות ברשלנות מוטלת ככלל בלא אשמה סובייקטיבית, מקלה - אם ניתן לומר כך - את הדיון בהחלתה על חולי נפש. ודאי שעוולת הרשלנות מתאימה יותר למקרים בהם אין המדובר בהתפרצות ראשונה של המחלה, כבמקרה שלפנינו, בו היה למערער עבר פסיכיאטרי. במקרים אלה ניתן לשקול אחריות בנזיקין הן ביחס לחולה שלא נקט באמצעי זהירות מתאימים, והן במעגלים נוספים: בני משפחתו, ואולם אף גורמי הבריאות והרווחה, בלא שאקבע כמובן מסמרות; בענייננו שלנו ככל הנראה לא היו סימנים מקדימים מדווחים. אכן, ההתייחסות לאשם חברתי אובייקטיבי מאפשרת לבית המשפט לשקלל גורמים נוספים כגון מצבה הכלכלי של אוכלוסיית חולי הנפש, ההשלכות על אפשרות שילובם בקהילה, ועיצוב היחס החברתי כלפיהם. אך אנו בתביעה בגין תקיפה עסקינן.  
   
התקיימות יסודות העוולה  
כ"ה.  (1) סעיף 23 לפקודת הנזיקין קובע כך:  
"תקיפה  
(א) תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם...".  
(2) היסוד הנפשי המיוחד הנדרש בעוולת התקיפה הוא "במתכוון", והוא אחד המנגנונים להגבלת האחריות הנזיקית. בנוסח המקורי - המנדטורי - של הפקודה המונח הוא intentionally(ראו ג' טדסקי ורוזנטל, פקודת הנזיקין לאור תולדות התהוותה ותיקוניה, 72), ככלל התפרש מונח זה במשפט המקובל כמתיחס לרצון וחפץ, G. Williams, "Oblique intention" 46 Cambridge L.J., (1987) 417. פרופ' אנגלרד מגדיר כי "אדם פועל 'בכוונה' כאשר הוא צופה תוצאה מסויימת מפעולתו וחפץ בהתרחשותה" (אנגלרד, עמ' 126, ההדגשה הוספה - א"ר; ראו גם ד' קרצמר, דיני הנזיקין: העוולות השונות - תקיפה וכליאת שוא (ג' טדסקי עורך, ירושלים, 1981) 8; ש' דגן, סוגיות בדיני נזיקין (כרך א', תשס"ב) 164). כוונה בהקשר דנא כוללת אפוא מודעות ורצון - חפץ (כך הוא הפירוש הרגיל לדרישת הכוונה גם במשפט הפלילי, שאין מניעה להיעזר בה במישור הלשוני חרף ההבדל בין האחריות הפלילית לנזיקית): ראו ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין, כרך א' (ירושלים, תשמ"ד) 550; י' לוי, א' לדרמן, עיקרים באחריות פלילית (תל אביב, תשמ"א) 410; ע"פ 125/50 דוד יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי, פ"ד ו(1) 514, 545; ע"פ 852/85 ראובן (רומן) בן יוסף פונט נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(2) 551, 557; אמנם, נאמר כי משפטית, "כוונה יכול שתתקיים גם בהעדר רצון" (ע"פ 217/04 חאפז אלקורעאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם) - הנשיא ברק), וזאת בהקשר הלכת הצפיות, אך "הלכת הצפיות" היא ביסודה חריג לכלל, מה עוד שקיימת אי בהירות אינהרנטית האם אכן מדובר "בכוונה" או בתחליף בעל שקילות מוסרית).  
(3) במקרה שלפנינו דקירת המשיב לא קרתה בשגגה, היא לא קרתה בהיסח הדעת - היא היתה אקט מכוון: המערער ידע את טיב מעשהו ("החלטתי שאני אפגע בילד נוסף" (עמ' 17 לפסק דינו של בית משפט השלום)), תיכנן וצפה את תוצאותיו ("לא לרצוח אותו, לפגוע בו" (שם)) וחזקה - שאף לא נטען כנגדה - שרצה בהן (ע"פ 2325/02 דוד ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 448; ע"פ 759/97 אלכסנדר אליאבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 459; ע"פ 392/91 שץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 299). ניתוח זה, לפיו דרישת הכוונה מתייחסת בעיקר למודעות לעצם המעשה ולא לשיקולים הנפשיים שעמדו מאחוריו, עולה לכאורה בקנה אחד עם הגדרת העוולה המוצעת בתזכיר חוק דיני ממונות: "תקיפה היא שימוש ביודעין בכוח נגד גופו של אדם" (סעיף 389, ההדגשה הוספה - א"ר). בדברי ההסבר מפורש: "הביטוי 'ביודעין' מצביע על כך שההתייחסות בסעיף היא לקיום המודעות לעצם השימוש בכוח כלפי אדם אחר. העיקר הוא המודעות לעצם המעשה, ולא השאלה, האם הייתה כוונה לגרום נזק". נמצא איפוא כי התקיימו במערער כל יסודות העוולה.  
 
(4) ניתן להשוות זאת - בתוספת המונח "להבדיל" - להחלת עוולת התקיפה על פעולתו של רופא אף שכוונתו היתה לרפא ולא לגרום נזק. האדם מן היישוב אינו רואה רופא כ"תוקף"; הרופא אינו מתכוון לתקוף - הוא מתכוון לרפא; אך ככל שפעל בלא שקיבל את הסכמת החולה, הרי הוא תוקף - על אף כוונתו החיובית (ראו ע"א 67/66 בר-חי נ' שטיינר, פס"ד נ(3) 230, 232 (השופט בנימין כהן); ד"ר ע' אזר - ד"ר א' נירנברג, רשלנות רפואית (מה' 2), 217; ת"א (י-ם) 653/94 ארבל נ' שערי צדק (לא פורסם)). מבחינת דיני הנזיקין כל מגע שלא בהסכמה בהקשר דנא נחשב תקיפה. בניסוחו של זקן השופטים הולט בפסק דין משנת 1704 "The least touching of another in anger is a battery(ראו גם ע"א 360/64 אבוטבול נ' קליגר, פ"ד יט(1) 429, 469 - השופט, כתארו אז, זילברג). יש אומרים - ולדעתי אל נכון - כי הקונוטציה הציבורית המוטעית, קרי, אי ההבנה באשר לזיקה בין מעשה הרופא לבין מושג התקיפה המשפטית, היתה אחד הטעמים המרכזיים לצמצום השימוש בעוולת התקיפה ביחס לטיפול רפואי, ולמעבר לתביעה ברשלנות; אנגלרד, The Philosophy of Tort Law, 1993, 162.  
כ"ו. נשוב לענייננו: בשלב זה - בדיקת התקיימותם של יסודות העוולה - השאלה מדוע התכוון המערער לעשות את מעשה העוולה, מדוע רצה בתוצאותיו, אינה רלבנטית. שאלת המניע לביצוע הפעולה יכולה להתעורר אם נתבע מעלה טענת הגנה, בין לפי סעיף 24 לפקודת הנזיקין, ובין טענות הגנה כלליות דוגמת צורך (ברק, דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית 301-294) או הגנה פרטית (אנגלרד, 293-281). ככלל, אין שאלה זו חלק מהדיון בהתקיימות יסודות העוולה. בשאלה האם מחלת נפש מהוה כשלעצמה הגנה, נדון בהמשך.  
כ"ז. הקביעה כי לשאלת המניע אין משמעות כאשר דנים בהתקיימות יסוד הכוונה, נוסחה באופן "קיצוני" בפסק דינו של השופט נוימן בפרשת יסמין שציטט השופט עמית, ושהבאנוהו בסעיף ז' מעלה; תמצית הדברים היא, כי "רציה דרושה כדי לחייב בנזיקין, רצון חופשי אינו דרוש", והיא מתיישבת לדידי עם השכל הישר ועם אינטרס של הוגנות כלפי הצד שנפגע החף מכל אחריות, לעומת הפוגע חולה הנפש שאחריותו בעייתית, והיא מחייבת שיקול ודיון - אך אי אפשר לומר שאין לה כל אחיזה, ולטעמי יש לה עיגון.  
כ"ח. (1) בטרם נפנה לסוגיית קיומה של הגנה בשל מחלות נפש, אוסיף כי את המונח כוונה בנידון דידן יש לפרש בהתאם לתכלית החיקוק - ולא תמיד יקבל המושג פרשנות זהה אפילו בתוך מסגרת הדין האזרחי, לא כל שכן אל מול הדין הפלילי (ראו י' אנגלרד, פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מהדורה שלישית, תשס"ה), 267-266); ראו גם סעיף כ"ה(2) למעלה.  
(2) לא אכחד, כי "כוונה" היא מושג אמורפי שקשה מאוד להגדירו. יעידו על כך הקשיים בפרשנות הכוונה בפלילים. על פי הסעיפים הרלבנטיים בחוק העונשין והניסוחים הלא פשוטים הכלולים בו. יש המבקשים להגדיר את מושג הכוונה מבלי להיזקק ליסוד הרצון, בין היתר באמצעות מושגים דוגמת reason, cause, objectוכדומה (לסקירה מקיפה ראו י' קוגלר, כוונה והלכת הצפיות בדיני עונשין (ירושלים, תשנ"ז) 469). יתכן שבדרך זו ביקש לילך בענייננו גם השופט עמית בהתייחסו לנוסח החדש של עוולת התקיפה בהצעת הקודיפיקציה "תקיפה היא שימוש ביודעין בכוח..." (סעיף 464, ההדגשה הוספה); לטעמי, בסופו של יום, מכלול השיקולים בנידון דידן תומך בגישה כי יש לאתר קיומו של רצון, גם אם רצון זה אינו חופשי, ואני שב לדברי השופט נוימן בעניין יסמין. המערער, איפוא, חזה כי דבר עתיד ליפול כתוצאה ממעשיו - אותו דבר שאכן קרה - ובזאת רצה באותו רגע. הכוונה בה עסקינן היא איפוא זו של מוריס נ' מרסדן; כל כך כעולה מדברי המערער עצמו.  
 
(3) מה איפוא משמעות הדרישה שהעוולה תעשה מרצון ("ובמתכוון") האם לא ניתן לומר במקרה דנן כי המערער ביצע בדיוק את אשר חפץ בו? על השאלה האחרונה ענתה השופטת וילנר בשלילה (עמ' 50), בעיקר בעקבות ההגדרה המילונאית "כרצונך, כאשר תרצה, לפי חפצך, ההכרעה בידך: 'ויעשו בשנאיהם כרצונם' (אסתר ט' ה')" (א' אבן שושן, המלון החדש (מהדורת תשכ"ט), כרך שישי, עמ' 2559). דעתי שונה. לדעתי התשובה לשאלה זו היא בחיוב. ההגדרה המילונאית אינה כוללת לטעמי את כל הניואנסים הדקים של המשפט; רצונו של המתכוון הוא גם רצייתו, כפי שתיארנו מעלה.  
   
על כוונה במשפט העברי  
כ"ט. (1) אוסיף כי גם במשפט העברי קיימת אי בהירות בהגדרת "כוונה", ומתעוררת תדיר השאלה האם מדובר ביסוד חפצי או שמא די במודעות גרידא, ואם כן מה תוכנה (ראו שו"ת הרדב"ז (רבי דוד בן זמרא, ספרד - צפת, המאה הט"ו-ט"ז) חלק ה', סימן רלט, וחלק ו', סימן ב' אלפים רמו). אמנם, כלל נקוט הוא כי שוטה אינו יכול לגבש כוונה. כך ביחס לקדשים (שו"ת ר' עקיבא אייגר תניינא (פולין המאה הי"ט), סד), וכך לעניין טבילה (שו"ת בניין ציון החדשות (ר' יעקב אטלינגר, גרמניה המאה הי"ט), סימן פח) ולעניין עונשין (שו"ת יהודה יעלה, לר' יהודה אסאד, חלק א' סימן א). כפי שצוין בפסק הדין קמא, בסוגיה הכללית של אחריות חולי נפש בנזיקין קובע המשפט העברי "חרש שוטה וקטן פגיעתן רעה, החובל בהן חייב, והם שחבלו באחרים פטורין" (משנה, בבא קמא, ח, ד; רמב"ם, חובל ומזיק ד', כ'; שולחן ערוך יורה דעה רס"ז, ח'). עם זאת, נאמר כי על הדיינים לייסר שוטה, חרש וקטן, כדי להסיר היזקם מבני אדם (ראו אנציקלופדיה תלמודית, י"ז, תקמ"ב, ערך "חרש שוטה וקטן" והאסמכתאות דשם; ראו ע"פ 549/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). נושא זה - אגב אורחא - הוא מקור הביטוי "פגיעתו רעה", שכן הניזוק יוצא וידו על ראשו. ואכן, אף באנלוגיה לענייננו, רבי מנחם המאירי (פרובאנס, המאות הי"ג-הי"ד) מפרש "והם שחבלו באחרים פטורין ואפילו נתרפאו... מפני שבשעה שעשו אנוסין היו" (בית הבחירה, בבא קמא, פ"ז א', ההדגשה הוספה - א"ר). הנימוק של פטור השוטה בקביעה כי אין הוא מסוגל לגבש רצון ודינו כאנוס מופיע גם אצל מפרשים ופוסקים אחרים (שו"ת חתם סופר, יורה דעה, סימן שיז; פרי מגדים, אורח חיים, פתיחה כוללת, תחילת חלק ב; כן ראו י' בזק, אחריותו הפלילית של הלקוי בנפשו (מהדורה שניה, 1972) 256-253).  
(2) תיתכן השאלה, וכמובן איני פוסק הלכות לגביה ואין בידי לקבוע כל מסמרות, האם אפשר לראות דברים אלה גם על רקע תנאי זמן ומקום. ניתן למשל לשאול האם כשם שחרש בהלכה אינו דווקא מי ששמיעתו לקויה אלא מי שאינו בן דעת (וראו גדרי הקשיים בעניין זה אנציקלופדיה תלמודית שם, תצ"ה ואילך, בערך "חרש", וכן פרופ' א' שטיינברג, אנציקלופדיה רפואית-הלכתית, כרך ב' ערך "חרש" לתיאור החרש במקורות ההלכתיים כחסר דעת - לא לחלוטין, אלא שדעתו קלושה ואינו מחודד להבין כשאר בני אדם (עמ' 538)). קרי, אין זה בדיוק החרש דהאידנא. האם ניתן לומר כך על השוטה? עליו ראו גם אנציקלופדיה הלכתית-רפואית, כרך ו', ערך שוטה. השוטה - הגדרותיו אינן פשוטות (שם, עמ' 423-421), ויש מי שהוא "עתים חלים ועתים שוטה" (שם, עמ' 452, וראו רמב"ם, מכירה כ"ט, ה'). הרמב"ם קובע להלכה (שם) "מי שהוא עת שוטה ועת שפוי, כגון אלו הנכפין, בעת שהוא שפוי כל מעשיו קיימין וזוכה לעצמו ולאחרים ככל בן דעת, וצריכין העדים לחקור הדבר היטב, שמא בסוף שטותו או בתחילת שטותו עשה מה שעשה". דברים אלה לא הובאו כדי לומר שכך היה בענייננו, אלא להצביע על מורכבות רבה.  
 
 (3) עוד יש להוסיף, כי "אדם מועד לעולם, וחייב לשלם נזק שלם, בין שהוא שוגג ובין מזיד, בין ער לבין ישן, בין באונס ובין ברצון, ואפילו אנסוהו אחרים להזיק..." (אנציקלופדיה תלמודית כרך ח', ערך "אדם המזיק", טור ק"ע; וראו בבלי בבא קמא כ"ו, א'; סנהדרין ע"ב א' ועוד). ואף לכך תיתכן השלכה לענייננו. עולם ההלכה מכיר גם בתפיסה של "כופין אותו, עד שיאמר רוצה אני"; כך, למשל, בקרבן עולה נאמר שאדם "יקריב אותו לרצונו לפני ה'" (ויקרא א, ג'), ורש"י על פי חז"ל אומר "לרצון, הא כיצד, כופין אותו עד שיאמר רוצה אני" (על פי בבלי ערכין כ"א, א'). פרופ' נחמה ליבוביץ, בספרה עיונים חדשים בספר ויקרא, מביאה פירושים שונים לביטוי "לרצונו". המלבי"ם (ר' מאיר ליבוש מלבי"ם, אוקראינה-רומניה, המאה הי"ט) מפרש "רצון" בשני מובנים - "על הפיוס שיתרצה ויתפייס על החטא" - ועל החפץ בדבר מה. ר' נפתלי הרץ ויזל (גרמניה, המאות הי"ח-הי"ט) בפירושו "הבאור" אומר בין השאר "שאין מלת 'רצון' בלשון המקרא מורה על הבחירה החופשית, כי אם על היפך הכעס...", ר' ברוך אפשטיין (המאות הי"ט-הכ'), בעל הביאור תורה תמימה, מסביר את הביטוי "כופין אותו עד שיאמר רוצה אני" ככפיית אדם לגלות מה "שטמון בפנימיות נפשו". כל אלה מדגימים את מורכבותו של מושג הרצון, שאינו חד-ערכי.  
   
האם מחלת נפש מהוה הגנה בנזיקין  
ל. כאמור, לשאלה מדוע תקף המערער את המשיב תיתכן משמעות שעה שדנים בסוגיית תחולתן של הגנות. ברי כי אילו היה המערער מבצע את המעשה "בסבירות כדי להגן על עצמו או על זולתו מפני פגיעה בחיים" (סעיף 24(1) לפקודה) היתה בידו הגנה טובה. הפסיקה גם הכירה בכך שהעדר הגנות מסוימות בפקודת הנזיקין אינו מהוה הסדר שלילי, ומסיבה זו - היפותטית - אילו היה המערער מעלה טענה אחרת של צורך היה זוכה להגנה מפני התביעה (ע"א 187/52 הלפרין נ' ראש העיר תל אביב, פ"ד ח, 219; ע"פ 2/73 סלע נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2), 371). האם טענת המערער שמעשהו נעשה בגלל מחלת נפש מהוה אף היא טענת הגנה?  
ל"א. כפי שציינו הערכאות הקודמות, במשפט האנגלי (אשר לו הבכורה בפרשנות הפקודה - סעיף 1 לפקודת הנזיקין; ע"א 711/72 מאיר נ' הנהלת הסוכנות היהודית לא"י, פ"ד כח(1), 393) - קיימות כאמור שלוש גישות בשאלה זו: (1) גישת השופט דנינג, שכלל אינה רואה במחלת נפש משום הגנה; (2) גישת השופט אֶשֶר, לפיה יש להחיל אמת-מידה אחידה של אחריות בפלילים ובנזיקין (כללי M'Naughten); (3) גישת הביניים של השופט סטייבל, לפיה אין הכרח כי המזיק יבין את משמעותו המוסרית של מעשהו, אך יש צורך ביסוד נפשי מינימלי של שליטה (דהיינו, נקבע כי מי שפועל באוטומטיזם אינו נושא באחריות נזיקית). גישה שלישית זו - שגם הציע פרופ' אנגלרד (עמ' 136) - היא הנראית בעיני ראויה: כך מקובל במשפט האנגלי (Halsbury's Laws of England (4th Edition, 1999) Vol. 45(2) 334) וגם בפסיקת בתי המשפט הישראליים שדנו בסוגיה (פרשת סמין; ת"א (חיפה) 751/93 שטרן נ' חברת השמירה ז.ר. גלעד בע"מ (לא פורסם) - השופט, כתארו אז, גריל; ת"א (תל אביב) 118124/01 ג'רפי נ' סומך (לא פורסם) - השופט קידר). הגנה בנזיקין תחול איפוא רק במקרה של העדר שליטה. יש בכך איזון שמשמעו מאמץ להגינות כלפי כולי עלמא - מחד גיסא, אין הדלת ננעלת בפני הקרבן לקבלת פיצוי; מאידך גיסא, אין מטילים אחריות על מי שהיה במצב של היעדר שליטה מכל וכל.  
ל"ב. גישה זו עולה בקנה אחד גם עם תזכיר חוק דיני ממונות. סעיף 374 לתזכיר קובע, בחינת חידוש שלא היה לפני כן:  
"לא יישא אדם באחריות בנזיקין בשל מעשה שלא היה בידו לבחור בין עשייתו לבין הימנעות ממנו, מחמת העדר שליטה על תנועותיו לענין אותו מעשה. הוראות סעיף זה לא יחולו כאשר מבצע העוולה הביא עצמו מרצונו למצב של היעדר שליטה כאמור" (ההדגשה הוספה).  
פטור יינתן אפוא רק כאשר נשללת הבחירה החופשית מן הנתבע עקב העדר שליטה על תנועות גופו. כך הם דברי ההסבר:  
"הוראה חדשה העוסקת במצבים של אוטומטיזם ומצבים דומים שבהם אבד למזיק כושר הבחירה. נוסח הרישה של הסעיף דומה לנוסח הרישה של סעיף 34ז בחוק העונשין, התשל"ז - 1977".  
 
דהיינו, אם ננקוט במונחי חוק העונשין - אך בשינויים המחויבים - ההגנה הקבועה בסעיף 34ח ("אי שפיות הדעת"), על שתי חלופותיה ((1) "חסר יכולת של ממש להבין את אשר הוא עושה או את הפסול"; (2) "חסר יכולת של ממש להימנע מעשיית המעשה"), אינה מהוה הגנה בנזיקין; רק עמידה בתנאים הקבועים בסעיף 34ז ("העדר שליטה") מהוה הגנה בנזיקין. הצעה זו מסייעת לפרש את הדין הקיים, בכיוון המתואר מעלה.  
ל"ג.  (1) אוסיף ואומר כי מבחינת דיני הנזיקין אין נפקא מינה אם מקורו של העדר השליטה במחלת גוף או במחלת נפש.  
(2) הבחנה בין אי שליטה שמקורה במחלת נפש, לבין אי שליטה שמקורה במחלת גוף או גורם זר, קיימת במשפט הפלילי - אך זאת כיון שהעדר שליטה בלתי שפוי (insane automatism) נכלל בהגנה הקבועה בסעיף 34ח (ע"פ 382/75 נחום חמיס נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 729; י' קדמי, על הדין בפלילים - חוק העונשין (חלק ראשון, 2004), 473). במשפט האזרחי, בו - כאמור - קיימת רק הגנה של העדר שליטה, אין נפקות לשאלת מקורו. ההבחנה בין "אוטומטיזם שפוי" ל"אוטומטיזם בלתי שפוי", אינה פשוטה מדעית, וממילא גם משפטית: בהנחה שדרגת אי השליטה זהה, מדוע יש להבחין בין אי שליטה שמקורה במחלת נפש, לבין אי שליטה שמקורה במום גופני? ועוד, דומה כי כיום אין ההבחנה בין אוטומטיזם שפוי לאוטומטיזם בלתי שפוי מוסכמת מדעית כבעבר (ראו Korrell, "The Liability of Mentally Disabled Tort Defendants", 19 Law & Psychol. Rev. 1 (1995)וכן C. D. Okianer, "Tort Liability and the "Unquiet Mind": A Proposal to Incorporate Mental Disabilities into the Standard of Care", 30 T. Marshall L. Rev. 169 (2004). לדוגמה ליחסי גוף-נפש אלה ראו א' בלייך, ז' סולומון, נכות נפשית: היבטים רפואיים, חברתיים ושיקומיים (תשס"ב), 316-296). כיום מיטשטשת ההבחנה בין גוף לנפש, וניתן לראות מחלות שנתפסו כמחלות נפש כפגמים, או פגיעות, בתפקודי מוח - קרי, פגמים אורגניים.  
ל"ד. אציע איפוא לחברותי לקבוע, כי בעוד אשר אי שפיות (כמשמעה בחוק העונשין) אינה מהוה הגנה בדיני הנזיקין, הנה אי שליטה בתנועות הגוף מהוה הגנה; זאת, בין אם מקורה במחלת נפש, במחלת גוף או בכפיה גופנית על ידי אחר.  
   
על שיקולים שכנגד  
ל"ה. ההכרעה אינה פשוטה. נוכח הקביעה המשפטית בתחום הפלילי, כפי שהנחנו, שמחלת הנפש ממנה סבל המערער שללה ממנו את האפשרות להימנע מעשיית המעשה (ולא למותר להזכיר שבאותו אירוע גם רצח המערער גם את בתו התינוקת) - לא קלה ההכרעה כי הוא "אשם" (סעיף 64 לפקודת הנזיקין), והקביעה שעליו לשאת בעלותו:  
"'Undoubtedly there is some appearance of hardship -- even of injustice -- in compelling one to respond for that which, for want of the control of reason, he was unable to avoid; that it is imposing upon a person already visited with the inexpressible calamity of mental obscurity an obligation to observe the same care and precaution respecting the rights of others that the law demands of one in full possession of his faculties. But the question of liability in these cases, as well as in others, is a question of policy" (Shapiro v. Tchernowitz, 155 N.Y.S 2d 1011 (1956), quoting Cooley, On Torts).  
 
ל"ו. השופטים עמית (עמ' 38-34) ואלרון (עמ' 70) דנו בשלושה שיקולים מרכזיים שהוצעו בפסיקה הזרה (ראוBreunig v. American Family Insurance Company, 45 Wis. 2d 536) לטובת הטלת אחריות נזיקית על חולי נפש: "(1) מקום שחף מפשע גרם נזק לחף מפשע, הרי זה שגרם לנזק צריך לשאת בו. (2) להגביר את הפיקוח של האחראים על חולה נפש ... (3) החשש מפני שימוש סרק בטענה" (עמ' 70). אומר מה באשר לאלה, ולא אכחד כי כלפי כל אחד מהטיעונים הועלו טיעוני נגד לכיוון הכרעתה של השופטת וילנר. אמנם לעניות דעתי יש לשלושת הטיעונים תוקף.  
ל"ז. השיקול השני הנזכר מעלה, קרי, הגברת הפיקוח של האחראים על חולה הנפש, רלבנטי הן לסוגיה הכללית והן למקרה דנן, ולכן אפתח בו. אכן, יסוד מרכזי בהטלת אחריות נזיקית על חולי נפש הוא יצירת תמריץ להגברת הפיקוח, ולנקיטת אמצעי זהירות הן על ידי החולה והן על ידי הסובבים אותו. שיקול זה מצדיק הטלת אחריות במקרים בהם היו סימנים מקדימים וניתן היה לנקוט צעדי זהירות מראש. בפרשת Breunigנאמר:  
"We think the statement that insanity is no defense is too broad when it is applied to a negligence case where the driver is suddenly overcome without forewarning by a mental disability or disorder which incapacitates him from conforming his conduct to the standards of a reasonable man under like circumstances. These are rare cases indeed, but their rarity is no reason for overlooking their existence and the justification which is the basis of the whole doctrine of liability for negligence, i.e., that it is unjust to hold a man responsible for his conduct which he is incapable of avoiding and which incapability was unknown to him prior to the accident" .  
באותו מקרה נקבע כי לנהגת (הנתבעת) היו סימנים מקדימים (forewarning), שחייבו אותה לנקוט באמצעי זהירות, ולהימנע מנהיגה. בית המשפט ציין בפירוש כי "The cases holding an insane person liable for his torts have generally dealt with pre-existing insanity of a permanent nature". כך ניתחו את פסק הדין Landes & Posner:  
"The difference between Breunig and the usual insanity case is that when insanity comes on and causes injury without warning, there is no opportunity to avoid the injury by restraining the insane person. In Breunig ,however, the plaintiff was in a position to alter her activity level before the accident occurred" (W. M. Landes, R. A. Posner, "The Economic Structure of Tort Law" (1987) 130).  
ל"ח. בהמשך חוזרים לנדס ופוזנר על הניתוח גם ביחס לעוולות הדורשות כוונה. לשיטתם אין מקום להגנה גורפת של אי שפיות בכל מקרה של מחלת נפש, אלא אך ורק ביחס למקרים בהם אי השפיות "is of such a nature as to prevent the injurer from forming the requisite intent" (p. 183). לאחר הצעת ניתוח כלכלי אפשרי לקביעה זו, כשיטתם הכללית במשפט, כותבים המחברים:  
"This analysis is incomplete, however, because it neglects the effect of liability in giving an incentive to the custodians and beneficiaries of the insane person's wealth to prevent him from committing torts. This is the traditional rationale for making the insane liable. An ingenious accommodation is suggested by the forewarning cases such as Breunig… lack of forewarning shows that liability would have no deterrent effect either on the insane person himself or on those who have an interest in conserving his wealth. Although Breunig is an accident case rather than an intentional tort case, from an economic standpoint the question of the liability of the insane has little to do with whether the insane person is charged with an intentional or an unintentional tort" (p. 183, emphasis added).  
נמצא כי גם גישות המבקשות להטיל אחריות נזיקית על חולי נפש, ואפילו גישות שאינן מעניקות משקל משמעותי לאשם, סוברות כי אין זה יעיל או הוגן להטיל אחריות על מי שלא היה יכול לנקוט בצעדים כלשהם לקידום פני הרעה. ולאידך גיסא, ראוי, יעיל ומוצדק, להטיל אחריות במקרים בהם ניתן היה לנקוט צעדי זהירות מקדימים. הבחנה זו מקרבת את הסוגיה לעוולת הרשלנות הקלאסית, וניתן ליישמה ביחס לגורמים החבים חובת זהירות ביחס לחולה הנפש.  
"The between two innocents justification"  
 
ל"ט. נפנה כעת לדון בשיקול הראשון שהוצע, ואנסח זאת "מקום שתם (איני בטוח אם התרגום חף מפשע מתאים בכגון דא - א"ר) גרם נזק לתם, הנה זה שגרם לנזק צריך לשאת בו". אפילו נניח כי המערער הוא "תם", וזו אינה דעתי, יש לשקול פרופוזיציה זו. בסופו של יום התייחסו שלושת השופטים בבית המשפט המחוזי למה שמכונה בספרות "The between two innocents justification" (השופט עמית, עמ' 34; השופטת וילנר, עמ' 53; השופט אלרון, עמ' 86), תוך שנדרשו הן למצבם הכלכלי של חולי הנפש בכלל (השופטת וילנר), והן למצב המערער במקרה שלפנינו (השופט אלרון). אמנם, במשפט הישראלי, כמו במשפט המקובל בכלל, אחריות נזיקית מושתתת על אשם: רופא שלא התרשל אינו אחראי בנזיקין אף שהוא הגורם לנזק (סעיף 35 לפקודת הנזיקין), וכך הוא ביחס למי שמציג מצג שווא בסברו כי אמת בפיו, או שלא מתוך כוונה להטעות (סעיף 56 לפקודת הנזיקין), וכן ביחס לתוקף שלא התכוון (סעיף 24 לפקודת הנזיקין), וביחס לילד שהזיק (סעיף 9(א) לפקודת הנזיקין).  
מ. על אי ההתאמה שבין טיעון "between two innocents", לבין שיטה הנוקטת במשטר נזיקי של אשם, נמתחה ביקורת מזה עשרות רבות בשנים, בפרט בכל הנוגע להטלת אחריות על חולי נפש (ראוF. H. Bohlen, "Liability of Infants and Insane Persons", 23 Mich. L. Rev. 9, 17 (1924); R.M. Ague, "The liability in tort of infants and insane Persons", 60 Dick. L. Rev. 211, 221 (1956); H. J. F. Korrell, "The Liability of Mentally Disabled Tort Defendants", 19 Law & Psychol. Rev. 1 (1995) ). השופט עמית קבע כי "הנזק אינו מוטל בנקודת האמצע... אלא מונח קרוב יותר למערער, כמי שגרם לנזקו של המשיב" (עמ' 34). עוד ציטט השופט עמית את דברי השופט ברנזון בפרשת ליאון:  
"הדבר צריך להישקל במאזני הצדק, לא רק מבחינת המזיק, אלא גם מבחינת הניזק, ואזי ייתכן מאד שכפות המאזניים ייטו דווקא לצד האחרון. הוא ניזוק ועל מישהו לשאת בתוצאה. כלום צודק הוא להעביר את הנטל משכמו של המזיק, אשר ביצע מעשה עוולה, אל שכמו של זה האחרון, שהוא לגמרי חף מכל אשמה... גם מבחינה חברתית ראוי יותר שהמזיק ישא במלוא הנזק, באשר הוא לרוב מבוטח בניגוד לנפגע. באופן כזה נופל למעשה הנזק על הרבים ולא על היחיד " (ד"נ 12/63 ליאון נ' רינגר, פ"ד יח(4) 701, 713, ההדגשה הוספה - א"ר).  
 
וכן איזכר את פרשת ד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר, פ"ד מד(2) 89. הדברים הללו מפי השופט ברנזון קרובים ללבי ואני מזדהה עמם, ובעיני זהו הטיעון המרכזי בתמיכה בהטלת האחריות בענייננו, וכדברי השופט חיים כהן (צדק במשפט, עמ' 98) "... שתחילתו של 'תיקון העולם' היא 'בפכים קטנים'". אכן, בשתי הפרשות הנזכרות הוכח תחילה אשמו של המזיק הרשלן, ורק אחר כך התעוררה שאלת היקף החבות; דהיינו בשני המקרים נקבע מפורשות שהעובדה שהמזיק אשם היא המצדיקה לגלגל לפתחו את נטל הראיה (פרשת מלך נ' קורנהויזר), ואת נזקי הגולגולת הדקה (פרשת ליאון), ולפיכך אין במקרים אלה בהכרח ראיה להטלת אחריות בלא אשם (ראו גם ע"א 6216/03 ויסאם נסאר ואח' נ' מ.ח.מ בע"מ (לא פורסם)). ואולם, אין לכחד כי טיעון "בין שני תמים" משקף תחושת צדק בסיסית שיש לה משקל פרשני. טיעון זה התקבל, וממשיך להתקבל, בבתי משפט בארצות הברית. אכן, השופטת וילנר הצביעה על נתוני הביטוח הלאומי המעידים שמצבה הכלכלי של אוכלוסיית חולי הנפש בכי רע, והביעה חשש שהטלת אחריות נזיקית תדרדר את מצבם הקשה גם כך, ואולי אף תביא להרחקתם מהחברה (ראו Goldstein, p. 85וכן Landes & Posner, p.128-130). ועוד, Landes & Posnerטוענים כי במקרה שבו לא ניתן להרתיע את חולה הנפש, יעיל יותר להטיל את הנזק על הניזוק, שכן בידו לצמצמו בין באמצעות ביטוח, ובין באמצעים אחרים (עמ' 183). אך מאידך גיסא, הועלתה במחקר גם הטענה שדווקא הטלת אחריות על חולי נפש תקדם את שילובם בקהילה, בין היתר בשל הבטחת פיצוי לבאים עמם במגע ונפגעים על ידיהם (ראו S. I. Splane, "Tort Liability of the Mentally Ill in Negligence Actions", 93 Yale L. J. 153 (1983)). כשלעצמי סבורני כי הכף נוטה לכיוון קבלת הטיעון של "between two innocents", בגדרי מדיניות משפטית. מסופקני כשלעצמי - ונאלץ אני לחלוק על השופטת וילנר - אם אכן יהא בהטלת האחריות כדי לפגוע באורח ממשי באוכלוסיית חולי הנפש ובשילובם, הרצוי עד מאוד, בקהילה. מבקש אני להאמין שלא כן; מצווים אנו להילחם בסטיגמות ובאמונות חברתיות המבודדות פגועי נפש או פגועי גוף; נזדמן לי לעסוק בכך בהקשר של הקמת קהילות טיפוליות לנפגעי סמים, שעה שכיהנתי כמזכיר הממשלה גם כיו"ר מועצת הרשות למלחמה בסמים. לא קל היה להתגבר על דעות קדומות, של יישובים שבסמיכות להם הוקמו קהילות טיפוליות, אך כמסתבר הדבר הוא בגדר האפשר, לאחר שכנוע. אך לא בכך המדובר במקרה דנא. מקרי הנזיקין הם - תודה לאל - מעטים ובסופו של יום הכף נוטה לעבר הניזוק החף מפשע; וככל שהמדובר בביטוח, הדעת נותנת כי הן בין המזיקים הפוטנציאליים הן בין הניזוקים הפוטנציאליים יש מי שבידם או ביד קרוביהם לרכוש ביטוח לאחרים שאינם בקטגוריה זו. לבסוף אציין כי יתכן שמסגרת ראויה מצויה בסעיף 829 ל-German Civil Codeשהובא בפסק דינו של השופט אלרון (Duty to compensate for equitable reasons); הסדר זה מחייב - דומני - תיקון חקיקה, וראוי שיישקל.  
   
שימוש סרק בטענה  
מ"א. הטיעון השלישי שהובא לטובת הטלתה של אחריות בנזיקין על חולי נפש היה "החשש מפני שימוש סרק בטענה"; חשש זה נובע בין היתר מ"החשש - או שמא החשד - כי מדע הפסיכיאטריה הוא תחום פחות מדויק מתחומי רפואה אחרים" (עמ' 37, השופט עמית). כזכור חלק השופט עמית על גישת פרופ' אנגלרד וטען, כי אין לתת פטור בנזיקין גם לנתבע הפועל מתוך אוטומטיזם הנובע ממחלת נפש. לשיטתו יש לאמץ את ההבחנה שערך השופט אגרנט בין "אוטומטיזם בלתי שפוי" לבין "אוטומטיזם שפוי" (ע"פ 382/75 נחום חמיס נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 729 עמ' 734-735). הבחנה זו המעניקה פטור אך ורק לחולים במחלות פיסיות, פוטרת את בית המשפט מלהיכנס לרזיה של הפסיכיאטריה. דומני כי מדובר בהבחנה מורכבת. לא למותר לציין, כי גם השופטת וילנר וגם השופט אלרון חלקו על ההבחנה בין אי שליטה שמקורה מחלה "גופנית" לבין אי שליטה שמקורה במחלת נפש.  
מ"ב. איני מקבל את הטענה, כי הטלת אחריות על חולי נפש משמעה כי בעוד מזיק בעל מוגבלות פיסית יבחן לפי אמת-המידה של "בעל המוגבלות הסביר" (ראו גלעד, 331; ע"א 5604/94 אוסמה חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, 507 - הנשיא ברק), קרי, בהתאם למוגבלות, ייבחן חולה הנפש בהתאם לאמת-המידה הכללית של "האדם הסביר" תוך התעלמות ממצבו הייחודי (48 Am. J. Juris. 179; Shapiro v. Tchernowitz, 155 N.Y.S 2d 1011 (1956)). התמונה, כפי שראינו, מורכבת יותר.  
מ"ג. בין שיקולי המדיניות נמנה הקושי שבהוכחת מחלת הנפש:  
"One exception to the average-man rule that the law has generally refused to recognize is insanity. Considerations both of information costs and of activity level support this result. Proof of insanity is difficult; even more difficult is establishing the relationship between insanity and care" (Landes & Posner, p. 127-128).  
אכן הוכחת מחלת נפש, גם כיום, קשה במקרים לא מעטים יותר מהוכחת פגם גופני. מרובים המקרים הגבוליים, של סוגי הפרעות שונים, אך לא הייתי מניח את הדגש על information costsכהצדקה להטלת אחריות ואשם, ובסופו של יום, לא הייתי מטעים טיעון זה דווקא. בעיני לטיעון של "הצדקה בין שני תמים" מקום מרכזי גם לשיטה לפיה היה המערער "תם". המדובר בהכרעה של מדיניות שיפוטית, של חוש צדק. המשפט מבקש לפצות את הניזוק החף מכל אשם, להעמידו ככל הניתן במצבו לעת התקיפה - ולוא מבחינה כלכלית, שהרי אולי בגופו הוטלו פגמים שלא ישובו לעולם לאיתנם.  
 
מ"ד. אילו היו הדברים פשוטים, לא היו משתברים עליהם קולמוסים כה רבים. בסופו של יום נראה לי כראוי והוגן לאמץ את ההנחה "כי מטרתם של דיני הנזיקין היא מתן תרופה לניזוק על הנזק שסבל, ומטרת דיני הפיצויים היא, על כן, שלילת התוצאה של מעשה הנזיקין" (א' ברק, "הערכת הפיצויים בנזקי גוף", עיוני משפט ט (תשמ"ג) 243, 248). תכלית זו, ועקרון ההגינות שביסודה, מביאים למסקנה האמורה כי רק העדר שליטה על תנועות הגוף, יהיה מקורה אשר יהא, מהוה הגנה בנזיקין. במקרה שלפנינו אין המערער חוסה תחת כנפיה של הגדרה זו, ולכן סבורני כי יש להותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו.  
מ"ה. אף בכל הנוגע לגובה הפיצוי לא מצאתי מקום להתערב. אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בקביעות אלה ככל שאינן חורגות מהתחום המקובל והסביר - וכך הם הדברים במקרה זה (ע"א 4733/92 חיפה כימיקלים בע"מ נ' פואד חווא (לא פורסם); ע"א 418/74 עממית חברה לביטוח בע"מ נ' יורם וינברגר, פ"ד כט(1) 303). אף לבקשה להפחית את הפיצוי בהתאם ל"אשמה הסובייקטיבית" איני סבור כי יש להיעתר. אם תתקבל הגישה שהצעתי, נמצא כי האחריות הנזיקית מוטלת על המערער, ואת גובה הפיצוי יש לקבוע בהתאם לנזק שסבל המשיב.  
מ"ו. אם דעתי תישמע, לא ניעתר לערעור; בנסיבות לא נעשה צו להוצאות.  
   
   
השופטת מ' נאור:  
   
אני מסכימה. גם לדעתי מדובר, בסופו של יום, ובהעדר הוראה סטטוטורית חד משמעית בשאלה של מדיניות משפטית. אכן עניינם של הפגועים בנפשם מצדיק חמלה ויש חשיבות רבה להשתלבותם בחברה (ראו והשוו: ע"א 8797/99 אנדרמן נ' ועדת הערר המחוזית, פ"ד נו (2), 466 (2001)). ואולם, בבחירה בין עניינו של חולה הנפש לבין הנפגע התמים יד האחרון, אף לדעתי, על העליונה. הכרה באחריות גם תעורר שמירה טובה יותר על חולי נפש מצד קרוביהם.  
   
   
השופטת ע' ארבל:  
   
עניינה של הסוגיה שהונחה לפתחנו הוא אחריותו של חולה נפש בנזיקין בכלל ובעוולת התקיפה בפרט.  
1. קראתי את פסק דינו של חברי, השופט רובינשטיין, מלאכת מחשבת על נדבכיה ורבדיה השונים של הסוגיה: במישור העובדתי הניח חברי כי בשעת מעשה שלט המערער בתנועות גופו, אך נעדר כל יכולת להימנע מעשיית המעשה. מבחינה משפטית קבע, כי התקיימו בענייננו כל יסודותיה של עוולת התקיפה, לרבות יסוד הכוונה, אותו פירש כרציה אך לא כרצון חופשי. מבין שלוש הגישות שהובעו במשפט האנגלי באשר לשאלת ההגנה הניתנת לחולה נפש שעוול בעטיה של מחלתו, אימץ את גישת הביניים של השופט סטייבל, שהוצעה גם על ידי פרופסור אנגלרד, לפיה פטור יינתן רק כאשר נשללת הבחירה החופשית מן הנתבע עקב העדר שליטה על תנועות גופו. לאור האמור, הציע לדחות את הערעור, ולקבוע כי המערער נושא באחריות נזיקית כלפי המשיב.  
 
אקדים ואומר כי בסופו של יום, מצטרפת אני לתוצאת פסק דינו של חברי ולהנחתו, לפיה, ככלל, אין במחלת נפש, כשלעצמה, כדי לפטור מאחריות בנזיקין באופן גורף. זאת, לאור תכליתם של דיני הנזיקין והבחנתם מהדין הפלילי. יחד עם זאת, אבקש להציע אפשרות, לפיה יתכנו מקרים בהם יהא המזיק חולה הנפש פטור מתשלום פיצויים בהתחשב בשיקולי צדק שונים. אבהיר עיקרי עמדתי.  
2. שאלת חבותו של חולה נפש בנזיקין הינה שאלה רגישה ומורכבת. שלובים בה עקרונות של משפט ושאלות של אחריות בנזיקין, שלמרות הדיון המתחדש בהן מעת לעת, נותרו עד היום ללא מענה. אציין כבר בפתחם של הדברים, כי לטעמי, נכון היה שהשאלה תבוא על פתרונה בבית המחוקקים, ולכך אתייחס בהמשך דבריי. מכל מקום, משהגיעה סוגיה זו לפתחנו, אין לנו מנוס אלא להכריע בה לאורם של שיקולי המדיניות הרלוונטיים, בהתחשב בתכלית החקיקה הקיימת ובעיקר נוכח נסיבותיו של המקרה שבפנינו.  
3. בפסק הדיןWhite v. White [1950] P.39 (C.A. 1949) (להלן: פרשת White) עמד השופט דנינג על ההתפתחות שחלה בדיני הנזיקין, לפיה עבר מוקד סוגיית האחריות משאלת האשמה לשאלה מי ראוי שישא בנזק. באותו עניין מצא השופט דנינג כי רעיון הפיצוי ולא רעיון האשמה הוא שמונח ביסוד האחריות בנזיקין, ולאור האמור, קבע כי אדם יהיה אחראי בנזיקין, אף אם כתוצאה ממחלת נפש לא ידע את מהות מעשהו או את טיבו המוסרי:  
“In the case of torts such as trespass and assault, it is .... settled that a person of unsound mind is responsible for wrongful conduct committed by him before he was known by the injured person to be of unsound mind, even though it has since become apparent that such conduct was influenced by mental disease which was unrecognised at the time: and this is so, even if the mental disease was such that he did not know what he was doing or that what he was doing was wrong: because the civil courts are concerned, not to punish him, but to give redress to the person he has injured..." (בעמ' 59-58 white.(פרשת  
   
   
גישה זו מאפשרת להטיל אחריות בנזיקין על סמך עיקרון הפיצוי, גם ללא הידרשות לשאלת האשמה, והיא רחבה יותר מגישת חברי, אשר אימץ כאמור את גישת הביניים של השופט סטייבל (ראו גם: יצחק אנגלרד, אהרון ברק ומישאל חשין דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית 133 (מהדורה שניה, ג' טדסקי עורך, תשל"ז) (להלן: דיני הנזיקין)).  
ערה אני לכך כי קביעה גורפת לפיה יש להתעלם לחלוטין משאלת אשמתו של המזיק, בהתאם לגישתו של השופט דנינג, אינה עולה בקנה אחד עם פקודת הנזיקין הישראלית [נוסח חדש], התשכ"ח-1968 (להלן: פקודת הנזיקין או הפקודה), הן לאור דרישת האשם המופיעה בפרק ד' לפקודה, הן לאור חוסר ההתאמה שייווצר בין מזיקים שעוולו בשל מעשים בלתי רצוניים, עליהם תוטל אחריות נזיקית, לבין מקרים בהם נגרמו נזקים כתוצאה מכורח או מכוח עליון לגביהם קיים פטור נזיקי (ראו: דיני הנזיקין, בעמ' 137). יחד עם זאת, ככל שהדברים אמורים באחריות הנזיקית שתוטל על חולי נפש, דעתי נוטה לכוון דעתו של השופט דנינג. זאת, נוכח המצע הרעיוני-תיאורטי שעמד בבסיס גישתו, לפיו יש להעביר את המוקד משאלת האשם לשאלת פיצוי הניזוק. רעיון זה עולה גם, כפי שיוצג להלן, מדיני הנזיקין בישראל כפי שעוצבו בחקיקה, בפסיקה ובספרות. במה דברים אמורים.  
4. הגם כי שעטנז תכליות עומד בבסיס דיני הנזיקין (הרתעה, ענישה, עשיית צדק ופיזור הנזק), ברי, כי הבכורה מוענקת, ולדעתי בצדק רב, לתכלית של פיצוי הניזוק והשבתו למצב בו היה עובר לעוולה הנזיקית שבוצעה כלפיו. יפים לעניין זה הדברים הבאים:  
 
"...הנחה זו עוברת כחוט השני בפסיקה - כי מטרתם של דיני הנזיקין היא מתן תרופה לניזוק על הנזק שסבל, ומטרת דיני הפיצויים היא, על כן, שלילת התוצאה של מעשה הנזיקין, בדרך של העמדת הניזוק, עד כמה שהדבר ניתן להעשות, באותו מצב בו היה נתון בעת מעשה הנזיקין, ללא מעשה הנזיקין. הפיצויים באים, אפוא, להגשים מטרה תרופתית (remedial)" (אהרון ברק "הערכת הפיצויים בנזקי גוף" עיוני משפט ט 243, 248 (התשמ"ג)).  
תכליתם של דיני הנזיקין היא אפוא ליתן תרופה לניזוק על הנזק שסבל, כאשר הפיצויים באים לשלול את התוצאה של מעשה הנזיקין. הבסיס לתפיסה זו מקורו בהבנה שהחיים בקהילה בחברה האנושית מחייבים את הפרטים לתלות הדדית ביניהם ולריסון האינטרסים של האחד בהתחשב באלו של חברו. ריסון זה מקבל את ביטויו בהסדרי המשפט הקובעים את מסגרות המותר והאסור, כך הוא בדין הפלילי, כך במשפט הציבורי-חוקתי וכך בדיני הנזיקין. כאשר הדברים אמורים בדיני הנזיקין, הרי ככל שהפעולה האסורה עולה לכדי עוולה, התגובה "הקלאסית" תהיה הטלת חובה על המזיק לתשלום פיצויים לטובת הניזוק. מטרת החובה האמורה היא לפצות את הניזוק על הנזק שנגרם לו בדרך של השבת המצב לקדמותו בערכים כספיים (ראו למשל: ע"א 357/80 נעים נ' ברדה, פ"ד לו(3) 762, 766 (1982); ד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר, פ"ד מד(2) 89 (1990) (להלן: עניין מלך); ע"א 2034/98 אמין נ' אמין, פ"ד נד(5) 69, 85 (1999); ע"א 8673/02 פורמן נ' גיל, פ"ד נח(2) 375, 381 (2004); ע"א 11152/04 פלוני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (טרם פורסם, 16.10.06); דיני הנזיקין, בעמ' 25).  
5. לא למותר לציין, כי בתכלית "התרופתית" מתבטאת, בין היתר, האבחנה בין דיני הנזיקין לדין הפלילי. דיני הנזיקין עוסקים במערכת היחסים שבין הפרט לחברו, כאשר קיימת ביניהם הנחה של שקילות, ותכליתם העיקרית, כאמור, היא פיצוי הניזוק והשבת המצב לקדמותו. לעומתם, המשפט הפלילי, עוסק במערכת היחסים שבין המדינה כריבון לבין הפרט, כאשר מטרות מערכת האיסורים הפליליים הן להזהיר מפני הסכנה הנשקפת לערכים החיוניים לקיום החברה ולהתפתחותה התקינה; להרתיע בעלי תודעה חברתית רדודה מפני הפרתם; ולקבוע את אמות המידה של תגובת החברה לאי כיבודם. עבירה פלילית מהווה, למעשה, התנגשות תודעתית בין הפרט ובין החברה המאורגנת (ראו: שניאור זלמן פלר דיני עונשין א' 62-63 (תשמ"ד) (להלן: פלר)). רק כאשר האדם ניחן בכשרות פלילית, דהיינו: רק בהיותו מסוגל להבין את משמעות התנהגותו ולדעת לבחור בינה לבין ההימנעות ממנה, ניתן לדבר על התנגשות תודעתית בינו לבין החברה, ורק אז הוא יהיה בר -עונשין (ראו: פלר, בעמ' 63). מכאן, שמעצם טבעו ומהותו מתמקד המשפט הפלילי בנאשם, והוא גם נשוא שיקולי הענישה המרכזיים: ההרתעה, הגמול והשיקום. אין כל הצדקה להרשיע בפלילים אדם שפשע כאשר לא יכול היה להימנע מעשיית מעשי הפשע, או כל עוד לא הבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבהתנהגותו, מאחר שכאשר הנאשם נעדר יכולת בחירה בין קווי התנהגות חלופיים ובין מטרות חלופיות, מעשהו לא מבטא את הנכונות לפגוע באותו ערך חברתי עליו נועד המשפט להגן (ראו למשל: ע"פ 118/53 מנדלברוט נ' מדינת ישראל, פ"ד י(1) 281 (1956) (להלן: עניין מנדלברוט); ע"פ 186/55 מיזאן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא(1) 769 (1957); ע"פ 2947/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 636, 643 (2002); י' בזק האחריות הפלילית של הלקוי בנפשו 11 (מהדורה שלישית, 1985)). על רקע האמור, מובנת הוראתו של סעיף 34ח לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), הפוטר את חולה הנפש מאחריות פלילית.  
כלל הוא כי כל איזון בין ערכים משקף את ההקשר בו הוא נערך, כאשר עם שינוי ההקשר משתנה האיזון עצמו (ראו: רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 451 (1998)). והנה, ככל שהדברים נוגעים לדיני הנזיקין, ההקשר השונה מצריך איזון שונה שבו הדגש מושם, כאמור, על הניזוק ועל הנזק שנגרם לו, בעוד ששאלת מצבו של המזיק, כמו גם מטרותיו ומניעיו, טפלה היא ונלווית להם, ואינה עומדת במוקד הסוגיה.  
 
לא זו אף זו. המשפט הפלילי עלול להוביל לשליחתו של הנאשם לבית האסורים, תוצאה אשר אין חולק כי היא קשה ביותר. לעומת זאת, במשפט הנזיקין אופיו של הסעד הוא כלכלי גרידא. הגם שהדבר עשוי לפגוע בקניינו של אדם, ברי כי מדובר בפגיעה פחותה בחריפותה מזו הנגרמת על ידי שלילת חירותו של אדם. כן, יש ליתן את הדעת לגנאי הטבוע בהרשעה בפלילים, שאינו בהכרח מנת חלקו של בעל דין שחויב באחריות נזיקית. ההשלכות האמורות מחייבות במשפט הפלילי נקיטת זהירות יתר בכל הקשור לזכויותיו של הנאשם. עם זאת, הפטור הגורף לחולי הנפש מאחריות פלילית, שנגזר מזהירות זו, אינו מחוייב המציאות ככל שעסקינן בדיני הנזיקין.  
6. כאמור, תכליתם העיקרית של דיני הנזיקין - להבדיל מזו של הדין הפלילי - להביא לכך שככלל, ובהתקיים התנאים הקבועים בחוק, יפצה המזיק את הניזוק על הנזק שגרם לו. החקיקה והפסיקה הכירו בחריגים לכלל זה, וקבעו, על בסיס רציונלים שונים, מצבים בהם לא יפוצה הניזוק על הנזק שנגרם לו. כך למשל, פטור קטין שטרם מלאו לו 12 שנים מאחריות נזיקית (סעיף 9 לפקודה). גדריהם והיקפם של חריגים אלו נקבעים לאורו של הכלל המחייב תשלום פיצויים, ובהתחשב בניזוק ובנזק שנגרם לו. יפים לעניין הדברים הבאים:  
" כאשר אמורים הדברים במקרי גבול, שעשויים על פי פרשנות זו או אחרת, להיות מוכרעים לכאן או לכאן. יהא זה לדעתי נכון לקבוע, שבמסגרת "מתחם הסבירות" של הפירושים המשפטיים השונים ראוי יהיה לבחור אותו פירוש ואותו פתרון משפטי שנותן לניזוק תרופה מלאה בגין הנזק שסבל ולא את הפירוש שמוציא את הניזוק וידיו על ראשו, ולו גם באופן חלקי" (ההדגשות שלי- ע.א) (עניין מלך, בעמ' 96).  
הנחיה זו מחייבת אותנו לנקוט בפרשנות מצמצמת באשר להגנות שיכול ויחולו על המזיק. בענייננו, פרשנות מצמצמת מעין זו, יכולה להוביל למסקנה לפיה אין הכרח שמחלת הנפש תעניק פטור מוחלט מפיצוי נזיקי, כפי שאכן קבע חברי, השופט רובינשטיין. ויודגש: העמסת נטל הפיצוי על שכם חולה הנפש אין בה כדי להעיד כי הוא נושא באשמה המוסרית לביצוע המעשה. עניין זה הוא לשדה המשפט הפלילי, וענייננו אנו בשדה המשפט הנזיקי שבמרכזו עומדת סוגיית פיצוי הניזוק על ידי מי שגרם לו נזק.  
7. מסקנה זו נתמכת גם בשיקולים נוספים, כפי שעלו מפסק דינו של חברי ומפסקי הדין השונים של בתי המשפט השלום והמחוזי שניתנו בענייננו, התומכים גם הם בהטלת אחריות על חולי הנפש. כך למשל, נקבע כי מקום שתם גרם נזק לתם, הרי זה שגרם לנזק צריך לשאת בו. גורם נוסף שהטה את הכף אל עבר הטלת אחריות על מזיקים חולי נפש הוא החשש שהציבור לא יקבל בהבנה פטור גורף מאחריות נזיקית לחולי נפש, דבר שעלול להוביל לפגיעה באמון הציבור במערכת המשפטית. כמו כן, עמדו בתי המשפט על הקושי שבהוכחת מחלת נפש, וסברו כי בהטלת אחריות נזיקית על מזיקים חולי נפש יהיה משום מתן תמריץ שלילי לאנשים אשר גרמו נזקים לנסות ולחסות שלא כדין תחת ההגדרה של חולי הנפש. לא זו אף זו. יש שראו בהטלת אחריות, כאמור, כמעודדת את הגברת הפיקוח והשמירה על חולה הנפש מצד משפחתו וסביבתו הקרובה, ככל שהדברים נדרשים וככל שהמציאות מאפשרת. הדברים פורטו בהרחבה, ואני מצטרפת לגישה העומדת ביסודם כמו גם לעיקר השיקולים, כפי שפורטו.  
 
8. לטעמי, התכלית הנזיקית מחייבת הטלת אחריות נזיקית על חולה נפש, גם אם עוול בעטייה של מחלתו, ואף אם הוכח כי לא יכול היה להימנע מעשיית המעשה. יחד עם זאת, אינני שוללת הכרעה לפיה בהתחשב בשיקולי צדק שונים, יהיו מקרים מסויימים בהם יהיה זה נכון לפטור את המזיק חולה הנפש מתשלום פיצויים. זאת, מתוך דאגה כנה לאוכלוסיית חולי הנפש ולאור החשיבות שאני רואה בהשתלבותם בקהילה (ראו והשוו: ע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' פלונית (טרם פורסם, 6.8.07); אריאל פורת "דיני הנזיקין: עוולת הרשלנות על פי פסיקתו של בית המשפט העליון מנקודת מבט תיאורטית" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו, 373, 391 (1996). לעניין מתן דגש על שיקולי צדק ראו למשל: סעיפים 827-829 לקודקס האזרחי (Cvil Code) הגרמני; סעיף 54 לקודקס השוויצרי (Swiss Federal Code of Obligations);וסעיף 2-489 לקודקס האזרחי (Cvil Code) הצרפתי. יצויין, כי שם נקודת המוצא היא פטור מאחריות נזיקית). כך למשל, ראוי, לטעמי, לשקול מתן פטור מתשלום פיצויים לחולה נפש שעוול, אם יוכח כי פיצוי הניזוק מתאפשר על ידי צד ג'. אם לאחר שעוול חולה הנפש יתברר שניתן היה לנקוט צעדים למניעת העוולה, אך הם לא ננקטו, יתכן שניתן יהיה לחייב את מי מן הגורמים שהיה מחוייב בנקיטתם בפיצוי הניזוק מכוחה של עוולת הרשלנות (ראו למשל: ע"א 350/77 כיתן בע"מ נ' וייס, פ"ד לג(2) 785 (1979); ת"א (ירושלים) 8636/99 גורדון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם 19.10.06)), ולפטור, בהתאם, את המזיק חולה הנפש מחובה זו.  
ודוק: גם מקום בו שיקולי הצדק יצדדו במתן פטור מסויים למזיק חולה הנפש מחובת פיצויו של הניזוק, אין הכרח כי מדובר יהיה בפטור מלא. כך, יש לשקול אפשרות של חיוב חלקי או מופחת בפיצויים, כאשר שיעור ההפחתה יקבע בהתאם לנסיבות המקרה הקונקרטי ולמידת יכולתו של המעוול לשלוט במעשיו, כפי שהיא עולה מחוות דעת מקצועיות שיוגשו. מכל מקום, לא נראה כי ענייננו נכנס בגדר אותם מקרים.  
אוסיף, כי ניתן לבחון אפשרויות שונות למימון הפיצויים לניזוקים, באותם מקרים בהם לא ישא המזיק חולה הנפש בתשלום הפיצויים כלל, או שישא רק בחלקם. כך, ניתן להעלות על הדעת הקמתה של קרן פיצויים מטעם המדינה שתישא בעלות פיצויַים של הניזוקים, באותם מקרים. אציין את הידוע, כי קרנות פיצויים מטעם המדינה הוכרו בעניינים שונים על ידי המחוקק. כך למשל, הוקמה הקרן לנפגעי תאונות הדרכים מכוחו של חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975. הקמת קרן פיצויים כאמור מעוררת שאלות רבות, החל מקביעת הזכאות ליהנות מכספי הקרן וכלה בשאלת מימונה של הקרן. מכל מקום, אם וכאשר יוחלט לקבוע מנגנון פיצוי בעניין זה, יש להניח כי ייערך דיון מעמיק בנושא, בו תלובנה הסוגיות השונות שתתעוררנה, תוך התייחסות להשלכות הרלוונטיות ולקשיים הטמונים בכל אפשרות.  
9. כאמור, תומכת אני בתוצאת פסק דינו של השופט רובינשטיין, לפיה נושא המערער באחריות נזיקית למעשיו. יחד עם זאת, אציין כי פסק הדין של חברי מעורר אי אלו שאלות משפטיות אשר לא באו, לטעמי, על פתרונן. כך, לא מצאתי הצדקה לאבחנה, המאומצת גם בסעיף 374 לתזכיר חוק דיני ממונות, התשס"ו-2006 (להלן: התזכיר), הקובעת כי "בעוד אשר אי שפיות (כמשמעה בחוק העונשין) אינה מהווה הגנה בדיני הנזיקין, הנה אי שליטה בתנועות הגוף מהווה הגנה" (סעיף ל"ד לפסק דינו). גישה זו מאמצת למעשה, את גישתו של השופט סטייבל בפרשת Moriss v. Marsden [1952] 1 ALL.E.R 925, לפיה על מנת לחייב בנזיקין יש צורך ביסוד נפשי מינימאלי של שליטה, אותו פירש פרופסור אנגלרד כ"פעולה הנפשית שבאמצעותה קובע אדם את עצמו כסיבה להתנהגותו" (ראו: דיני הנזיקין, בעמ' 134-138). לא מצאתי הצדקה רציונאלית, אתית או חברתית מספקת לאבחנה בין הפועל מתוך העדר שליטה על תנועות גופו, שיזכה להגנה, ובין חולה נפש שפעל בעטיה של מחלתו, שלא יזכה להגנה כאמור; בין אוטומטיזם "שפוי" ("אוטומטיזם שולל שליטה") ובין אוטומטיזם "בלתי שפוי" ("אוטומטיזם שולל רציה"). שהרי, בין כך ובין כך נשללה היכולת להימנע מביצוע המעשה (ראו לעניין זה: ע"פ 382/75 חמיס נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 729 (1976); עניין מנדלברוט, בעמ' 298). ביטול האבחנה בין האוטומטיזם "השפוי" לזה "הבלתי שפוי" מלמד לכאורה על צורך בהשוואת הדינים ביניהם. מכל מקום, איני סבורה כי יש בקושי זה כדי לשמוט את הבסיס לתוצאת פסק הדין של חברי, שכן בין כך ובין כך היה לטעמי מקום לחייב את המערער בנזיקין. ואני משאירה שאלה זו ב"צריך עיון".  
10. בטרם סיום אציין, כי כאמור לעיל, נוכח חשיבות העניין, ובהתחשב באי הבהירות השוררת בנושא, אני סבורה שהסוגיה שבפנינו הינה עניין למחוקק לענות בו. שתיקתו של המחוקק בענייננו בולטת ביתר שאת על רקע ההוראה באשר לפטור מאחריות שניתן לחולי נפש במישור הפלילי (סעיף 34ח לחוק העונשין), כמו גם על רקע ההוראה באשר לפטור של קטינים מאחריות נזיקית (סעיף 9 לפקודת הנזיקין). רבות נכתב בפסקי הדין של הערכאות דלמטה בשאלת משמעות שתיקת המחוקק באשר לאחריותו של חולה הנפש בנזיקין - האם היא מהווה הסדר שלילי או שמא עניין לנו בלאקונה - ואין צורך להרחיב. קיימת התייחסות לסוגיה זו בתזכיר (ראו סעיפים 374 ו-389), אך אני סבורה, כאמור, כי יש בה קשיים מסויימים. שאלת אחריותו של חולה הנפש בנזיקין היא שאלה משפטית סבוכה, והיא מערבת תחומים לבר-משפטיים שונים כמדעי החברה והרפואה. גיבוש מדיניות בשאלה זו מחייב ליבון הסוגיות המתעוררות ודיון בהן לאחר שנשמעו גורמי מקצוע הנוגעים לעניין, ובהם אנשים רפואה חינוך, חברה ומשפט, וגורמים אחרים ככל שהם רלוונטיים. בטוחני כי מלאכה זו נעשתה עובר להכנת התזכיר, ויש להניח ולקוות כי הדברים עוד יזכו לדיון מעמיק לאחר שתובא ההצעה המוגמרת בפני הכנסת.  
   
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט רובינשטיין.  
   
   
ניתן היום, כ"ב בכסלו התשס"ח (2.12.07)